microbik.ru
1
К вопросу об обосновании ответственности за нарушение обязательств в общем обязательственном праве Казахстана и ФРГ

Йенс Деппе

Руководитель бюро Общества технического сотрудничества по правовой консультации в Ташкенте (Узбекистан), доктор права

1. Введение

Ответственность за нарушение обязательств в обязательственном праве, закрепленная во всех реформированных Гражданских Кодексах России и Центральной Азии, за исключением Гражданского Кодекса Туркменистана, регулируется практически одинаково.1 После того, как в этих странах утвердилась концепция единого гражданско-правового регулирования как коммерческого, так и гражданского правового оборота, что является отрадным, было введена норма, которая распространяется на всех, но вместе с тем устанавливает специальные условия в отношении коммерсантов и предпринимателей. Хотя Гражданское Уложение Германии не содержит такого рода специальных положений относительно предпринимателей, но в остальном ниже следующие высказывания по сравнению обязательственного права Казахстана и Германии основаны на существовании общей сопоставимости положений об ответственности.

Обе системы права по традиции следуют принципу, согласно которому для обоснования гражданско-правовой ответственности необходимым условием является наличие вины действующего лица (принцип виновности). В противовес этому в «Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров» (CISG) в отношении договоров в целом действует предусмотренная Законом гарантийная ответственность с возможностью освобождения от нее (ср. ст. 79 CISG).2 На практике это отличие компенсируется презумпцией виновности, закрепленной в казахстанском и германском обязательственном праве. Эта презумпция означает, что должник несет бремя доказывания того, что в его действиях не было ни умысла, ни небрежности. К тому же должник в случае денежных долгов (а в германском праве также в случае наличия обязательств, предметом которых являются вещи, обладающие родовыми признаками) несет риск доказывания. Зачастую должник берет на себя договорную гарантию, которая не позволяет ему ссылаться на отсутствие вины.

Отличие между казахстанскими и германскими положениями об ответственности, кроме упомянутых специальных положений касательно предпринимателей, заключается, прежде всего, в значительном ограничении принципа виновности. Этот принцип ограничен в судебной практике и в целом в практике Германии больше, чем в законодательстве Казахстана. В Германском законодательстве к тому же действуют некоторые принципы обязательственного права, которые фактически обосновывают «объективную ответственность должника».

Вначале будет дано общее описание казахстанских норм в их взаимосвязи, а затем в рамках сопоставления права будут рассмотрены понятия и правила, принятые в Германии.

2. Ответственность за нарушение договора по законодательству Казахстана

Ответственность за нарушение обязательства влечет за собой вторичные права требования по договору. В том случае, когда в результате нарушения договора осуществление первичного права требования в виде выполнения договора становится невозможным, может быть потребован, например, возврат исполненного обязательства и возмещение убытков. Однако необходимым условием для права требования возмещения убытков вследствие нарушения обязательства согласно п. 1 ст. 350 (в сочетании со п. 4 ст. 9 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, далее «ГК РК») является то, что должник является ответственным за нарушение своих договорных обязательств. Для ответа на данный вопрос содержания договора, как правило, не достаточно.

Нормы общего обязательственного права содержат дополнительные критерии, в частности, такие неопределенные правовые понятия, как «надлежащее исполнение», «обычаи делового оборота» и «вина». Ст. 272 ГК РК определяет надлежащее исполнение обязательства как исполнение в соответствии с условиями договора, с требованиями законодательства, а также в случае их отсутствия - в соответствии с обычными правилами правового и делового оборота. В случаях, когда в самом договоре не достаточно ясно определено, каким должно было быть надлежащее исполнение, т. е. какие именно обязательства взял на себя должник и каким образом он должен был их исполнить, применяются общие положения обязательственного права с их оценочными критериями.

Так, в отношении права требования возмещения убытков согласно п. 1 ст. 350 ГК РК необходимо проверить, во-первых, возник ли убыток у партнера по договору, во-вторых, нарушил ли должник договорное (или вытекающее из закона) обязательство и, в-третьих, является ли он ответственным за это нарушение обязательства. Для ответа на вопрос об ответственности используется понятие «вины» – понятие, которое используется также и в уголовном праве, но в гражданском законодательстве имеет другое значение. Далее будет изучено, что понимается под этим понятием, в частности, как понимать его - субъективно или объективно, и как оно вследствие этого применяется.

Ст. 359 ГК РК называется «Основания ответственности за нарушение обязательства». Эта общая норма обязательственного права устанавливает, что должник является ответственным за неисполнение или «ненадлежащее исполнение» своего обязательства «при наличии вины, если иное не предусмотрено законодательством или договором». Следующее предложение этой нормы объясняет, что подразумевается под «виной» в обязательственном праве:

«Должник призна­ется невиновным, если докажет, что он принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательства».

Такое доказательство в целях освобождения от ответственности, как это следует из вывода от противного и как это однозначно указано в п. 2 ст. 359 ГК РК в отношении предпринимателей, позволят должнику в любом случае ссылаться на наличие «непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непре­дотвратимых при данных условиях обстоятельств», в результате которых у него не было возможности надлежащим образом исполнить свое обязательство. Но что он может еще предъявить для доказательства своей невиновности?

Согласно тексту п. 1 ст. 359 ГК РК должник может также утверждать все возможные обстоятельства или препятствия для исполнения, которые имели место в его личной сфере и создали определенные трудности при исполнении обязательства. Тогда возникает вопрос, что зависело от должника лично и может ли на него (лично) быть возложена ответственность за принятие мер по исполнению своего обязательства. Другое правило действует только по отношению к коммерсантам. Возможность освобождения от ответственности в связи с препятствиями для исполнения, обусловленными личной сферой, не существует для должника-коммерсанта, который взял на себя договорное или какое-либо иное обязательство в связи с осуществлением коммерческой (предпринимательской) деятельности. Освобождение коммерсанта от ответственности возможно только и исключительно в случае «форс-мажора» (ст. 359.2 ГК РК), что – на мой взгляд – является чрезмерным ужесточением имущественной ответственности и не имеет параллелей в европейском законодательстве, а также выходит за рамки поставленной цели.3

Если не учитывать это особое ущемление прав предпринимателей, то возникает вопрос о том, какие требования следует предъявлять к «обычному» должнику, т. е. должнику, не занимающемуся предпринимательской деятельностью. Должны ли эти критерии всегда зависеть от специфики частного случая или же здесь должны действовать общие критерии и мерки, поддающиеся объективному определению? Что говорится об этом в комментарии к Гражданскому Кодексу Республики Казахстан?

В комментарии к ст. 359 ГК РК4 не приводится никаких цитат из судебных актов и не делается никаких сравнительно-правовых комментариев, например, из литературы и судебной практики о практически дословно одинаковой статье 401 Гражданского Кодекса России. Но внимание уделено изменению значения понятия вины. С учетом выше изложенного это объяснение представляется важной отправной точкой для дальнейших размышлений.

С момента создания новых основ гражданского законодательства в 1991 году и позже с принятием Гражданского Кодекса Республики Казахстан гражданское законодательство Казахстана отошло от понятия вины, очевидно, заимствованного из уголовного права, и ориентировалось «исключительно на психологические критерии (умысел и небрежность)». Ст. 359 ГК РК в целях прояснения понятия вины ввела объективную «категорию поведения»: должник обязан принять меры для обеспечения надлежащего исполнения своих договорных обязательств.

Авторы комментария добавляют к этому, что, хотя критерии умысла и небрежности вследствие этого не утратили своего значения, при определении вины на первый план выдвигается, однако, оценочное рассмотрение вопроса о том, использовал ли должник возможности для предотвращения нарушения обязательства и ограничения его объема. В отличие от уголовного законодательства, как отмечается в комментарии, в защиту кредитора действует презумпция виновности должника в нарушении обязательства. Кредитор должен всего лишь изложить факт нарушения обязательства и причиненного этим ущерба для того, чтобы обосновать право требования. Должник же должен сам доказывать свою невиновность и изложить, что он сделал все, что можно было от него потребовать.5

Но что можно требовать от должника? Введено ли тем самым более строгое мерило, опирающееся на объективные критерии? Выше названный комментарий к ст. 359 ГК РК заставляет сомневаться в этом, поскольку о вопросе вины в другом месте говорится: «Вина, ее степень, субъективное отношение должника к допущенному им нарушению (умысел, заведомость, небрежность и т.п.) служат основанием ответственности, но не мерилом ее объема, как это имеет место при определении тяжести наказания за уголовное преступление. Степень вины учитывается лишь в некоторых, предусмотренных законом случаях» (ср. ст. 364 ГК РК).6

Данное высказывание позволяет в свою очередь сделать вывод о том, что личную ситуацию должника придется учитывать в каждом отдельном случае и лишь при наличии оправданного упрека лично к должнику в его особой ситуации можно обосновать ответственность за нарушение договорного или иного обязательства. В таком случае должнику будет значительно легче освободиться от ответственности за нарушение обязательства. Причем это будет практически непредсказуемо для другой стороны, чем в случае действия объективных критериев, создания групп типовых случаев и учета правил оборота. Возникает вопрос о том, не намечается ли на основе действующей практики и существующей судебной практики тенденция к объективации оценки ответственности должника.

Текст ст. 272 ГК РК, дающий определение надлежащего исполнения, позволяет предполагать, что было бы логичным и в отношении вопроса ответственности должника применять в первую очередь объективные критерии и при определении обязанностей исходить из содержания договора, учитывая правила общего обязательственного права и, в случае пробелов, обычных правил правового и делового оборота. Целый ряд дополнительных аспектов говорит в пользу ограничения субъективной стороны ответственности и необходимости ориентации в первую очередь на объективные критерии.

К ним относятся упомянутое ужесточение имущественной ответственности предпринимателя, имущественная ответственность за работников должника и, при необходимости, также и за третьих лиц, вообще имущественная ответственность юридических лиц за нарушение обязательств, а также общая презумпция виновности, распространяющаяся на всех должников.

3. Ответственность за нарушение обязательств согласно российскому законодательству

Касательно ответственности за нарушение обязательств в гражданском законодательстве России уже существуют более подробные положения о вине. Прежде всего, следует обратить внимание на формулировку ст. 401 ГК РФ, которая явно отклоняется от субъективных, т. е. зависящих от личности должника обстоятельств:

«Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.»

В то время как текст п. 1 ст. 359 ГК РК допускает толкование, согласно которому для освобождения от ответственности достаточно заботливости, которую должник обычно проявляет в своих собственных делах („diligentia quam in suis“), ст. 401 ГК РФ вводит критерий, не зависящий от личности должника, который ориентируется на содержание договора и правила делового оборота.7 Очевидно то, что во главу угла ставятся не обстоятельства частного случая и субъективные возможности должника. Здесь предусмотрено действие абстрактных, не связанных с индивидуальной ситуацией критериев, которые определяются договором, а также (вызванными фактом заключения договора) ожиданиями партнеров по договору. Тем самым субъективный элемент вины сводится к минимуму и должник не имеет больше возможности непредсказуемого освобождения от ответственности.

Согласно российскому законодательству в отношении должника по обязательству действуют тем самым другие требования к заботливости, чем по казахстанскому законодательству. Хотя понятие вины идентично в том смысле, что оно в обоих случаях охватывает и субъективные и объективные аспекты, но проверка небрежности при нарушении обязательств осуществляется согласно ст. 401 ГК РФ с помощью объективного критерия. С одной стороны, проверка небрежности уточняется и, с другой стороны, упрощается благодаря тому, что степень заботливости определяется характером обязательства и правилами делового оборота. По данному вопросу Суханов пишет в учебнике:8

«Таким образом, вина в гражданском праве рассматривается не как субъективное, психическое отношение лица к своему поведению, а как непринятие им объективно возможных мер по устранению или недопущению отрицательных результатов своих действий, диктуемых обстоятельствами конкретной ситуации. Иначе говоря, здесь вина переводится из области трудно доказуемых субъективных психических ощущений конкретного человека в область объективно возможного поведения участников имущественных отношений, где их реальное поведение сопоставляется с определенным масштабом должного поведения.»

Из этого следует, что и в отношении не являющихся предпринимателями должников по обязательствам ни в коем случае не должна действовать привилегия освобождения от ответственности в силу личностных аспектов, но что тот, кто обязан исполнить какое-либо обязательство, должен оцениваться мерилом идеального или нормального, разумного и добросовестного участника делового оборота (ср. п. 3 ст. 10 ГК РФ).

Говоря об ответственности юридических лиц, Суханов идет еще дальше, полностью упраздняя требование наличия вины:

«Однако в большинстве случаев, прежде всего в договорных отношениях, невозможно, да и не нужно устанавливать вину конкретного должностного лица или работника юридического лица в ненадлежащем исполнении обязательства, возложенного на организацию в целом. Гражданско-правовое значение в таких ситуациях приобретает сам факт правонарушения со стороны юридического лица».9 Кроме того, это дополняется тем, что для компенсации ущерба другим участникам правового оборота субъективное отношение нарушителя к собственному поведению и степень (субъективно вменимой) вины не имеет никакой особой роли.

4. Сравнительно-правовые замечания

Другими словами, впервые выработанная подробная формулировка гражданско-правового понятия вины в п. 1 ст. 359 и п. 1 401 Гражданских Кодексов Казахстана и России ведет к сведению к минимуму субъективного момента нарушения обязательства и к проверке небрежности согласно объективным критериям. Обвинение должника в небрежности определяется на основании объективных обязанностей правильного поведения, действительных для всех в определенной ситуации. Германское право, т. е., главным образом, судебная практика гражданских судов дополняет – или упрощает – это правило посредством разделения на типы сделок и группы профессий, в отношении которых действуют определенные, как правило, более строгие требования к заботливости.

Помимо этого, при применении названных норм казахстанского и российского законодательств необходимо учитывать то, что они касаются не только нарушения договорных обязательств, но и в целом нарушения обязательств, вытекающих из любых обязательственных отношений, (т.е. область применения, которая в германском понимании выходит далеко за рамки общего обязательственного права). Обязательственные отношения или «обязанности» по казахстанскому и российскому праву могут возникать не только по договорам, но также и из односторонних сделок, административных актов, судебных решений, причинений вреда и неосновательного обогащения (ср. 7 ГК РК). Упомянутое бремя доказывания отсутствия вины действует, например, и в деликтном праве (ср. ст. 917.2 ГК РК и 1064.2 ГК РФ), поскольку согласно российскому пониманию в гражданском праве существует, в общем, презумпция вины. Всякий, кто нарушает какое-либо обязательство или обязанность, должен доказать свою невиновность.

В германском законодательстве презумпция виновности обозначается в качестве исключения из общего действующего принципа, согласно которому считается, что ответственность должника имеет место только тогда, когда можно положительно доказать ему виновное поведение. Возложение бремени доказывания на должника (в пользу кредитора) рассматривается как нарушение (исключение от) этого принципа.10 В договорном праве это представляется оправданным в силу того, что должник добровольно и с осознанием своей ответственности обещал исполнение обязательства и должен оцениваться по тому, как он исполняет свои обещания. В деликтном праве, напротив, тот, чьи права нарушены, должен доказывать вину нарушителя; нарушение обязательства лицом, причинившим ущерб, имеет лишь воздействие начального толчка, и лишь в обоснованных исключительных случаях имеет место возложение бремени доказывания на нарушителя или предоставляются облегчения для доказывания.

По этой причине в настоящей статье, написанной с германской точки зрения, делается вывод о том, что ст. 359 ГК РК и 401 ГК РФ не следует применять одинаково ко всем обязательственным отношениям. Требования, предъявляемые к заботливости должника, как уже отмечалось, зависят прежде всего от специфики обязательственного отношения. Договорные обязательст­-венные отношения требуют объективации проверки ответственности за нарушение договора, деликтные и другие недоговорные обязательственные отношения требуют, в крайнем случае, более точной проверки субъективной вины в правонарушении.

Общая формулировка выше названных норм и их применимость ко всем обязательственным отношениям в казахстанском законодательстве понятна, если на переднем плане находится определение субъективной вины в нарушении обязательства и подобно уголовному законодательству должна проводиться индивидуальная проверка наличия умысла и небрежности. Но таким образом происходит деление должников на два класса: на предпринимателей, вопрос о наличии вины которых вообще больше не задается, и на обычных граждан, вопрос о вине которых приходится задавать дважды: на объективном и субъективном уровнях. Это деление на две группы представляет собой несоразмерно неравное отношение, которое сильно ограничивает ответственность обычного гражданина за свои договорные обещания. «Форс-мажорная» оговорка в ущерб предпринимателям, предусмотренная в России еще в 1991 году в рамках неолиберальной экономической политики, представляется упрощением, которое является неверным по существу и не учитывает все ситуации. Предполагается, что от безразличного сохранения традиционно выгодных для должников норм регулирования п. 1 ст. 359 ГК РК в отношении всех остальных должников придется отказаться, основываясь на судебной практике и литературе, а также, возможно, в результате внесения изменений и дополнений в законы в будущем.

5. О понятии нарушения обязанности и о вине в германском праве

Понятие, принятое в праве Германии и соответствующее понятию ответственности за нарушение какого-либо обязательства в казахстанском и российском обязательственном праве, изменялось в ходе реформирования обязательственного права Германии. Раньше в центре договорного права Германии находилось понятие неисполнения, которое ориентировалось на приоритетных обязанностях по исполнению договора. Однако трудности при этом возникали в связи с «плохим исполнением» обязательств (исполнением с плохими последствиями) и, в частности, также в связи с нарушением обязанностей по защите интересов кредитора. Обязанности должника возникают при заключении договора, не являясь при этом прямым содержанием обязанности исполнения договора, а лишь сопровождая эту обязанность. В связи с этим Комиссия по реформированию обязательственного права Германии выбрала понятие «нарушение обязанности» в качестве главного понятия.11 Данное понятие на первый взгляд схоже в своей общности с выше названным понятием нарушения обязательств казахстанского права. Центральная норма германского обязательственного права в новой редакции гласит:

«Если должник нарушит свою обязанность, вытекающую из обязательственного правоотношения, кредитор вправе потребовать возмещения вызванного этим ущерба. Это предписание не применяется, если должник не отвечает за нарушение (§ 280 ч. 1 ГГУ).“

Однако есть два существенных отличия от казахстанского и российского законодательства. Во-первых, отличается понятие вины. Во-вторых, защита кредитора включает в себя не только договорные обязанности должника и обязанности, вытекающие из какого-либо иного обязательственного отношения, но – в значительно более широком объеме, чем в российском праве – также и побочные обязанности договора и так называемые «преддоговорные обязанности» (см. §§ 280 ч. 1, 311 ч. 2, 241 ч. 2 ГГУ). Преддоговорные обязанности в случае их нарушения могут повлечь за собой возмещение ущерба даже тогда, когда договор не заключался. Из установленного нарушения таких обязанностей, которые являются важными для защиты интересов другой стороны договора, как правило уже следует ответственность должника.

В российском праве нет такого рода косвенных прав требования возмещения вреда, возникающих в связи с заключением договора («права требования, подобные договорным», или «culpa in contrahendo»). В отношении нарушения таких обязанностей существует лишь защита на основе деликтной ответственности. Такая защита предоставляется и в случае возникновения чисто имущественного ущерба (т. е. не только в случае ущерба, причиненного конкретным правовым благам, предусмотренным в законе, но и в случае любых изменений, которые отрицательно сказываются на имуществе пострадавшего). К тому же в российском законодательстве действует правило, согласно которому бремя доказывания отсутствия вины возлагается на должника, как уже отмечалось, не только в случае нарушения договорных обязанностей, но также и в случаях причинения вреда (деликта).

Тем самым для сопоставимости имущественной ответственности по российскому и германскому законодательству решающим в таких случаях является то, как определять понятие вины и как проверять ее наличие. При использовании субъективного понятия вины должнику именно в случае нарушения обязанностей, не вытекающих напрямую из договора, но связанных с договором, будет гораздо легче доказать свою невиновность. В случае совершения нарушений понятие вины, понимаемое по традиции субъективно, обесценивает возложение бремени доказывания на должника и затрудняет возмещение ущерба.

В германском праве понятие вины согласно § 276 ГГУ, при условии, что речь не идет об умысле, подлежит определению с помощью объективного критерия небрежности. Важно не то, что в состоянии исполнить данный должник, важна заботливость, которую как правило можно требовать от любого человека соответствующего делового круга и его возраста (осмотрительный водитель автомобиля, образованный врач, предприниматель, несовершенно­летний и т.д.).12 В связи с этим в обязательственном праве Германии в целях облегчения и обеспечения безопасности правового и делового оборота применяется более строгий критерий, чем в обязательственном праве России. Определение субъективной небрежности типизируется по небрежности и тем самым объективируется. В субъективном отношении задается всего лишь вопрос о том, можно ли вменить должнику его противоправное поведение и нарушение обязанности (ср. §§ 827, 828 ГГУ). Вопрос звучит так: «Можно ли было избежать нарушения обязанности, и было ли оно предсказуемым?» При этом для оценки решающим является не личная точка зрения должника, а правила делового оборота. Что можно было ожидать от должника, что было в рамках возможного влияния должника?

Этот объективный критерий в германском обязательственном праве отчасти ослабляется, к примеру, в трудовом законодательстве. Помимо этого, в некоторых случаях должник по закону освобожден от имущественной ответственности за легкую неосторожность (напр. даритель, ссудодатель, управляющий, назначаемый в чрезвычайных ситуациях, должник в случае задержки исполнения со стороны кредитора). С другой стороны, из содержания обязательственного правоотношения нередко следует определенное ужесточение ответственности. В ходе реформирования обязательственного права § 276 ч. 1 ГГУ был переформулирован и называет, например, две основные группы типовых случаев имущественной ответственности без наличия вины:

«Должник отвечает за умысел и неосторожность, если более строгая или более мягкая ответственность прямо не установлена либо не вытекает из иного содержания обязательственного правоотношения, в особенности из предоставления гарантии или из собственного риска приобретения (…).“

В случае предоставления гарантии ее содержание подлежит определению посредством толкования текста договора (ср. § 157 ГГУ). В торговом праве, напр., существует возможность договорного расширения предусмотренной Законом ответственности, в частности в случае гарантирования определенных свойств и качеств товара. В таких случаях продавец независимо от своей вины отвечает за отсутствие гарантированного свойства. Но существует также самостоятельная, еще более далеко идущая гарантия, которая покрывает будущий ущерб или охватывает какой-либо риск.13

В случае принятия на себя риска приобретения предметов, обещанных по договору, значение имеют опять же содержание договора и тип обещания. Если партнер по договору должен деньги, он обязан их выплатить в любом случае; если он должен поставить пшеницу, он обязан купить ее на рынке, даже если ее не осталось у него самого. Если он обещал приобрести определенный предмет, напр., какую-то картину, то это обещание понимается так, что он берет на себя риск того, что существует возможность приобретения этого предмета.

Если должник привлекает других лиц к исполнению своего обязательства (помощники исполнения обязательства), то их вина вменяется ему, т. е. он несет кадровый риск, связанный с распределением труда, (ср. § 278 ГГУ). Аналогичные предписания применяются в отношении имущественной ответственности юридических лиц за действия своих органов (ср. §§ 31, 89 ГГУ).

С другой стороны, в законодательстве Германии принципиально допустимы договорные ограничения имущественной ответственности, причем также и по правам требования, вытекающим из причинения вреда (деликта). Простая неосторожность может быть исключена в договоре даже по молчаливому согласию (конклюдентно).14 В то же время грубая небрежность может считаться исключенной только на основании соответствующей (дословной) договоренности. И вообще не может быть исключена имущественная ответственность должника за умысел.

6. Заключительные замечания

Сравнение правовых положений показывает, что в гражданском и уголовном праве используются разные определения «вины» и смежных с ней понятий. В гражданском праве в ходе проверки ответственности должника на первом месте стоит оценка поведения должника, производимая на основании определенных, вытекающих из договора обязанностей либо на основании типичных ситуаций, возникающих в деловых отношениях. В первую очередь понятие «небрежности» получило в гражданском праве иное чем в уголовном праве развитие. Для оценки действуют главным образом объективные критерии. Определяющую роль играют при этом взгляд и ожидание участников деловых отношений, а не личные способности и возможности должника.

Кажется, что в казахстанском гражданском праве понятие вины еще не претерпело такого однозначного изменения смысла как в немецком праве. Во всяком случае подтверждения этого, встречающиеся в российском праве в различных комментариях и судебной практике, здесь пока отсутствуют

Соответственно и оправдывающее должника доказательство имеет в казахстанском обязательственном праве иную функцию, чем презумпция виновности в немецком праве.

Успех дальнейшего развития понятия вины в казахстанском гражданском праве зависит от создания более точных определений обязанностей и их нарушений в договорных отношениях. Судебная практика гражданских судов – а также соответствующее комментирование судебных решений правоведами – могла бы сыграть в этом процессе важную роль. Признание побочных (или дополнительных) договорных обязанностей неизбежно приведет к уменьшению значения проверки личной ответственности должника.

Как правило, в германском гражданском праве нарушение стороной своих обязанностей не вменяется ей в вину (как в уголовном праве, где это ведет к наложению санкции), а просто устанавливается как факт (преследуя своей целью возмещение нанесенного ущерба). Субъективные моменты учитываются только тогда, когда они имеют особое значение для установления ответственности.

Развитие гражданско-правового понятия вины неразрывно связано с ответственностью должника для третьих лиц (помощников исполнения), и с обоснованием ответственности юридических лиц. Возможно, что в будущем договорами будет предписываться и более действенная, ужесточенная ответственность должника – в противовес мягким, «дружественным» по отношению к должнику положениям казахстанского гражданского кодекса.

Как бы то ни было, понятие вины в гражданском праве еще будет видоизменяться, также и в отношении «обыкновенного» должника, пока что привилегированного в казахстанском праве. Во всяком случае статья 359 ГК РК уже сейчас должна различным образом применяться для разных случаев обязательственных отношений.



Приложение: Нормы «Германского Гражданского Уложения»

§ 241. Обязанности, вытекающие из обязательства

(1) В силу обязательства кредитор вправе требовать от должника совер­шить исполнение. Исполнение может состоять также в воздержании от действия.

(2) В соответствии с содержанием обязательства каждая из сторон может быть обязана учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны.

§ 276. Ответственность должника

(1) Должник отвечает за умысел и неосторожность, если более строгая или более мягкая ответственность прямо не установлена либо не вытекает из иного содержания обязательства, в особенности из предоставления гаран­тии или из риска приобретения определенного предмета. Соответственно применяются предписания §§ 827 и 828.

(2) Лицо, которое пренебрегает необходимой в обороте заботливостью действует неосторожно.

(3) Должник не может быть заранее освобожден от ответственности за умысел.

§ 278. Ответственность должника за третье лицо

Должник отвечает за вину своего законного представителя, а также лиц, которых он привлекает к исполнению обязательства, в том же объеме, что и за свою вину. Предписание абзаца 3 § 276 не применяется.

§ 280. Возмещение ущерба, вызванного нарушением обязанности

(1) Если должник нарушит свою обязанность, вытекающую из обязатель­ства, кредитор вправе потребовать возмещения вызванного этим ущер­ба. Это предписание не применяется, если должник не отвечает за нару­шение.

(2) Кредитор может потребовать возмещения ущерба, возникшего вслед­ствие просрочки в исполнении, только при наличии дополнительного ус­ловия согласно § 286.

(3) Кредитор может потребовать возмещения ущерба взамен исполнения только при наличии дополнительных условий, предусмотренных в § 281, § 282 или § 283.

§ 281. Возмещение ущерба взамен исполнения в случае неисполнения либо исполнения с нарушениями

(1) Если должник не осуществит исполнение, срок которого наступил, ли осуществит исполнение с нарушениями, то кредитор при соблюдении ус­ловий, предусмотренных в абзаце 1 § 280, может взамен исполнения по­требовать возмещения ущерба, поскольку он назначил должнику разум­ный срок на исполнение или на последующее исполнение и это оказалось безрезультатным. Если должник произвел исполнение частично, кредитор может потребовать возмещения ущерба взамен исполнения в полном объеме только при отсутствии у него интереса в частичном исполнении. Если должник осуществил исполнение с нарушением обязательства, то при незначительном нарушении кредитор не может требовать взамен испол­нения возмещения ущерба в полном объеме.

(2) Назначение срока является излишним, если должник серьезно и окон­чательно откажется от исполнения либо существуют особые обстоятель­ства, которые с учетом оценки взаимных интересов оправдывают немед­ленное осуществление требования о возмещении ущерба.

(3) Если по характеру допущенного нарушения обязанности срок не мо­жет быть назначен, его заменяет предупреждение.

(4) Требование об исполнении исключается, если кредитор взамен испол­нения потребует возмещения ущерба.

(5) Если взамен исполнения в полном объеме кредитор потребует возме­щения ущерба, то должник в соответствии с §§ 346—348 имеет право по­требовать возврата того, что было предоставлено.

§ 282. Возмещение ущерба взамен исполнения в случае нарушения обязанности, предусмотренной в абзаце 2 § 241

В случае нарушения должником обязанности, предусмотренной в абза­це 2 § 241, кредитор при соблюдении условий, указанных в абзаце 1 § 280, может взамен исполнения потребовать возмещения ущерба, если для него исполнение обязательства должником оказалось более неприемлемым.

1 Положение об ответственности за нарушение обязательств в обязательственном праве в указанных кодексах регулируется совершенно одинаково, ср. ст. 401 ГК РФ, ст. 359 ГК РК (Казахстан), ст. 356 ГК КР (Кыргызстан), ст. 333 ГК РУ (Узбекистан), ст. 432 ГК РТ (Таджикистан). Только ГК Туркменистана отличается положением в ст. 405, 406.

2 Хотя эти нормы не исключают проверку ответственности должника.

См. п. 1 ст. 79 CISG [Препятствия к исполнению договора]:

«Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий.»

3 Ср. отвергающие точки зрения в статьях проф. Сулейменова и проф. Книпера в: „Защита гражданских прав“, Материалы международной научно-практической конференции, Алматы 2005, стр. 25 и 78. Другое мнение выражено в Комментарии к Гражданскому Кодексу Республики Казахстан (общая часть), 3-е издание в двух томах 2007, том 2, стр. 349: «Такая безвиновная ответственность опирается на риск, свойственный предпринимательству».

4 Комментарий к Гражданскому Кодексу Республики Казахстан (общая часть), 3-е издание в двух томах 2007, отв. редактор M.K. Сулейменов, том 2.

5 См. названный Комментарий к Гражданскому Кодексу Республики Казахстан, стр. 350, 351.

6 Там же, с. 351.

7 Ср. «Гражданское право: Учебник. Том I (под ред. Садикова)» - 2006 г., § 5. Основания освобождения должника от ответственности, в том числе подстрочное примечание № 336.

8 См. Гражданское право: В 2 т. Том 1: Учебник / Отв. ред. проф. Суханов, 2-е издание 2000, с. 449.

9 Там же, с. 447, 448.

10 Ср. Jauernig, Комментарий к Германскому Гражданскому Уложению, 12-е издание 2007, примечание к § 276, порядковый номер на поле 9.

11 См. Medicus, в: Новое обязательственное право (Das neue Schuldrecht), Мюнхен 2002, стр. 84, порядковый номер на поле 5. Однако он делает ограничение, отмечая, что: «В ГГУ нет единого словоупотребления, различающего между неисполнением и нарушением обязанности.»

Как, например, обязанностьпартнера договора разъяснения неожиданных обстоятельств, его обязанность учета имущественных интересов партнера договора и соответствующего предоставления информации. Ср. K. Schellhammer, Schuldrecht nach neuen Anspruchs­grund­lagen, 7-е издание 2007, С. 820.

12 Кропхоллер (Kropholler), Учебный комментарий к ГГУ (Studienkommentar zum BGB), Мюнхен, 9-е изд., 2006, стр. 154, порядковый номер на поле 4.

13 Паландт (Palandt), ГГУ (Bürgerliches Gesetzbuch), 65.е изд. 2006, Комментарии к § 276 ГГУ, порядковый номер на поле 29.

14 Для этого существуют два способа: воля к исключению имущественной ответственности может конклюдентно вытекать из обстоятельств или может вытекать из дополняющего толкования договора.