microbik.ru
1 2 3
О ПУТЯХ РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОЙ АДВОКАТУРЫ
П.Д. БАРЕНБОЙМ, В.Н. БУРОБИН
Споры о путях развития российской адвокатуры за последние полтора десятилетия не прекращались, кажется, ни на один день. Каков бы ни был непосредственный повод для дискуссии (противоречия между традиционными и параллельными коллегиями в середине 90-х, вопрос о функциях и полномочиях адвокатских палат в начале 2000-х и т.д.), по большому счету речь всегда шла о том, как и в каком направлении будет развиваться российская адвокатура сегодня и завтра. Сейчас, в кризисное время, этот главный вопрос актуален как никогда. Более того, именно сейчас его и следует решать - таков главный вывод из беседы известных деятелей адвокатуры и практикующих адвокатов, кандидатов юридических наук и авторов многих книг - Петра Баренбойма и Виктора Буробина.
Баренбойм П.Д. Виктор Николаевич, мы договорились обсудить существо некоторых принципиальных вопросов жизнедеятельности адвокатуры, ее будущего, исходя из того, что у каждого из нас открытая позиция и нет нюансов, которые нельзя донести до аудитории. Поэтому проведем ее под диктофон.

Буробин В.Н. Запретных тем нет.
Баренбойм П.Д. Напомню исходную точку, не настаивая на том, что я правильно ее сформулировал. Российская адвокатура достаточно молода и не имеет глубоких исторических корней, уходящих в тысячелетия или века. Поскольку традиции, которые начали складываться в Серебряном веке (с конца XIX столетия и до 1917 года) были грубо прерваны, генетической связи нашей современной адвокатуры с российской присяжной адвокатурой не прослеживается. Мы начинаем с чистого листа, и начало это датируется примерно 1992 годом, когда появилась новая Россия. Построение новой российской адвокатуры - задача важная и достаточно срочная, потому что есть общее понимание, что ее развитие, которое идет последние 17 лет, происходит не самым оптимальным образом. В этом смысле безусловно прогрессивным шагом было принятие Закона об адвокатуре, который действует уже почти семь лет, хотя он и не решил всех проблем.

Поэтому отмечается отсутствие консенсуса по базовым вопросам юридической помощи бизнесу и заметны разногласия как внутри адвокатского, так и всего юридического сообщества в целом, поскольку имеется большая группа юристов, которые вместе с адвокатами или независимо от них осуществляют в основном ту же самую деятельность. В глазах остальной части сообщества эта группа постепенно приобретает имидж "вольных юристов" (эдакое гуляйполе российского юридического сообщества, только пока без атамана, с которым "любо жить и не приходится тужить"). Они находятся за пределами внимания и контроля Минюста и вообще государства, поэтому "тужить" им действительно не приходится, а на роль "атамана", кажется, скоро будут претендовать государственные мужи, в том числе из лидеров вполне официозной Ассоциации юристов России. На этом фоне внутри адвокатуры наблюдается тоже некоторое брожение.

Как мне кажется, наметилось два различных подхода. Один из них основан на том, что адвокатура в XXI веке, чтобы иметь перспективы развития, должна быть более деловой, более предпринимательской, более коммерциализованной, более жесткой и конкретной. С этой точки зрения законодательно установленный статус адвокатуры как института гражданского общества больше мешает ее развитию в качестве профессионального сообщества, чем помогает, ведь как институт гражданского общества, как некая активная профессиональная корпорация адвокатура должна участвовать в жизни страны, построении активной экономики, общества, нормальных современных отношений вокруг экономики, а для этого нужны ресурсы, которых у нее сейчас нет.

Второй подход (соответствующий и тексту действующего Закона об адвокатуре) заключается в том, что адвокатская деятельность не является предпринимательской, коммерческой, хотя она и связана с получением денег - извлечением выгоды (не будем произносить слово "прибыль", дабы не волновать налоговиков). Несмотря на то что адвокатская профессия, как и любая другая, дает людям возможность зарабатывать на жизнь, она весьма насыщена этико-духовными началами, не позволяющими назвать ее коммерческой. Коммерциализация адвокатуры может привести к "высушиванию" присущих ей начал духовности, этики, идеализма в хорошем человеческом и профессиональном смысле, превратит ее в одно из направлений бизнеса.

Буробин В.Н. Петр Давидович, то, что Вы сказали, напомнило мне об одном нашем давнем разговоре. Мы говорили тогда о Вашей книге о библейских началах правосудия. Я в шутку спросил: "Кто в Библии первый адвокат?", - и Вы ответили: "Помните сомнения Адама и Евы у древа познания? Вот Змей и есть первый адвокат, давший людям совет: "Ешьте яблоко - ничего плохого вам не будет". Но это так, ассоциация. Теперь серьезно.

Если и обращаться к истории, то, думаю, у российской адвокатуры достаточно глубокие корни. Не будем становиться Иванами, не помнящими родства. Уже в Русской Правде фигурирует некое лицо, похожее на адвоката, - это XI век. Представители сторон действовали в российских судах задолго до судебной реформы Александра Второго. Конечно, они были больше похожи на ходатаев по делам, и лишь после реформы появились настоящие адвокаты в нашем современном понимании.

Действительно, в 1917 году XX века связь времен прервалась, хотя и в годы репрессий в судах присутствовали некие правозащитники. Поэтому я бы не стал говорить, что в 1990 году началось структурирование адвокатуры как бы с чистого листа.

В 2002 году был принят наш главный закон - Закон об адвокатуре - весьма прогрессивный и яркий для того времени. Считается, что наш Закон один из лучших в Европе в некоторых своих проявлениях, однако он не учел, что рынок будет развиваться именно так, как он развивается сейчас, и что может понадобиться другая правовая организация адвокатуры и вообще иная философия адвокатской деятельности.

Есть две различные концепции развития адвокатуры и юридической деятельности в целом. Одна - социальная концепция, когда мы подчеркиваем социальную направленность адвокатуры и считаем нашу работу не услугой, а некоей помощью. Она была свойственна многим развивающимся странам на рубеже веков. Вторая - американизированная, в соответствии с которой адвокатская профессия строилась исключительно как предпринимательская деятельность.

Лично мне ближе нечто среднее. Для нашей страны характерна социальная концепция, подразумевающая восприятие адвоката как человека, оказывающего не услуги, а помощь клиентам. С другой стороны, всем понятно: бизнес сейчас развивается так быстро, что если адвокатура не будет идти с ним в ногу, то просто-напросто отстанет. И еще одно: все время принципиальной позицией, и в том числе позицией Закона об адвокатуре, был тезис о том, что адвокатская деятельность - непредпринимательская и центром всей нашей деятельности (а также этого Закона) является адвокат как физическое лицо. Сегодня этого мало. Марксова формула "деньги - товар - деньги" применима к любой экономической деятельности, и в любом случае все работают для того, чтобы получить больше денег, чем они затратили. Это очевидно. Так почему адвокаты должны составлять исключение? Что касается споров относительно предпринимательского или непредпринимательского характера адвокатской деятельности, я бы заметил следующее. В одном из решений Европейского суда предпринимательской деятельностью была названа работа таможни, действия по растаможиванию товара, сбору таможенных платежей. Таким образом, Европейский суд совершенно справедливо выделил экономическую составляющую даже в деятельности органа государственной власти. Мне представляется, правильнее было бы считать, что любая осознанная и целенаправленная оплачиваемая деятельность есть деятельность экономическая.
Баренбойм П.Д. Я бы все-таки остановился немного на терминах. В отношении сути адвокатской деятельности можно жонглировать понятиями "предпринимательская" и "непредпринимательская" деятельность, хотя в гражданском законодательстве есть другие термины - коммерческая и некоммерческая деятельность, от которых мы уже не можем уйти, поскольку они существуют. И употребление того или другого термина определяет очень многое, законодательством предписанное. Как бы нам не стать рабами терминологии... С предпринимательской деятельностью мы еще можем играть, а вот с коммерческой нет - это закон. Если мы будем считать общепринятое деление на коммерческую и некоммерческую деятельность основополагающим, то выхода из нашей дискуссии можем и не найти.

Поэтому вернемся к тому, что адвокатура как институт гражданского общества должна думать о том, что у нас в стране не ведется правовая реформа, не построена правовая система и строить эту правовую систему никто не собирается и что плохое общее качество законодательства и его терминологии - не повод пересматривать моральные основы адвокатской деятельности. И адвокатура должна настаивать, чтобы гражданское и налоговое законодательство России учитывало ее особый правовой статус, основанный на Конституции РФ. Пока разрыв права и реальности только возрастает. Яркий пример тому - законное желание Президента России модернизировать Гражданский кодекс, приблизить его к современному европейскому гражданскому законодательству. К чему это привело? К тому, что некоторые правоведы снова попытались реализовать свою идею превратить Гражданский кодекс в экономическую конституцию - в нарушение принципа построения любой нормальной правовой системы, строящейся как пирамида. И эта пирамида стоит либо на вершине, либо на фундаменте, но в основании ее всегда конституция, на которой базируется все остальное. Слава богу, Конституционный Суд России тогда резко отмел эту попытку. На что сейчас снова якобы во исполнение воли Президента ушли усилия наших именитых цивилистов? На то, чтобы возобновить уже отвергнутую идею возведения второй вершины пирамиды - Гражданского кодекса как экономической конституции!

Думаю, мы должны включать в наше обсуждение такой вопрос: если разделение на коммерческую и некоммерческую деятельность не дает нам возможности найти компромисс, то мы должны агрессивно, но, разумеется, в рамках так сказать мирных шествий бороться за то, чтобы в эти понятия были внесены изменения - только для адвокатуры или для всех. Нельзя сказать, что адвокаты загнаны в тупик, но нужно быть готовыми ломать копья. Хорошо бы найти некий третий путь в рамках действующего законодательства, но если не получится, надо бороться.

Буробин В.Н. В Законе об адвокатуре слово "некоммерческая" применительно к адвокатской деятельности не употребляется, ведь так? Там употребляется слово "предпринимательская", и, когда Вы говорите, что в Законе существуют понятия "коммерческая деятельность" и "некоммерческая деятельность", я согласен, что это деление хотя и устоявшееся, но все-таки достаточно условное, употребляемое более в целях унификации законодательства и для юридической техники, а не по существу самого явления. Ведь даже кооператив, который занимается обслуживанием своих членов, по закону вправе заниматься предпринимательской деятельностью. Поэтому так четко говорить, что Рубикон перейден и у нас нет соприкосновений, я бы не стал.

Все-таки применительно к работе адвокатов мне больше нравится термин "экономическая деятельность". Он вполне применим к защите по уголовным делам, потому что защитник работает не из любви к профессии, а за определенные экономические блага. Для юриста-хозяйственника это вообще априори. Экономическая деятельность может осуществляться в любой организационно-правовой форме. Я бы такой тезис подчеркнул.

По моему мнению, когда адвокатуру ограничили тремя абсолютно неизвестными Гражданскому кодексу формами, была совершена ошибка. Почему мы так сделали? В 1992 году отечественный рынок юридических услуг был преимущественно уголовным, потому что адвокаты с 1917 до 1992 года обслуживали в основном уголовное судопроизводство, которое составляло до 90 процентов дел. В это время в остальном мире на уголовное производство приходилось порядка 30 процентов дел, и 70 процентов - на гражданские дела. Возникает вопрос: как там люди организованы, если они обслуживают иную, нежели уголовно-правовую, составляющую? Каким образом они взаимодействуют друг с другом? На каких основаниях?

Мы пришли к тому, что Закон об адвокатуре, изданный в 2002 году, отрегулировал и впитал в себя все, что связано с развитием нашей страны в части прежде всего уголовного судопроизводства. Отсюда и появились бюро, коллегии, адвокатские кабинеты. И все, ничего больше! Например, наша компания "Юстина" организована по шаблонному принципу - как адвокатское бюро, т.е. мы отвергли идею создания коммерческого предприятия или, как сейчас часто практикуется, создания рядом с адвокатской структурой некоего хозяйственного общества. Ничего такого в фирме "Юстина" не присутствует: мы просто постарались внести в наш партнерский договор те идеи, которые отразили бы экономическую составляющую совместной деятельности. Каким образом объединить юристов, чтобы бизнес воспринимал юриста как себе подобного? Он так воспринимает тогда, когда ты и организован не хуже, когда у вас с ним процедуры коммуникаций одинаковые, когда ты примерно так же обслуживаешь денежные потоки. И когда договор с клиентом коллегия адвокатов заключает от имени работающих в ней адвокатов (или бюро фактически от имени адвокатов), а не от имени юридического лица, это нехарактерно для бизнеса. Такая организация адвокатского образования бизнесом не воспринимается.

Думаю, что крупная компания (как, например, Газпром) не заключит договор с самостоятельно работающим адвокатом П.Д. Баренбоймом, а предпочтет адвокатскую фабрику. В такой борьбе мы выиграем, если она будет честной.

Открою тайну нашей фирмы. Мы состояли в Межреспубликанской коллегии адвокатов и были организованы как консультация, но уже в 1989 году заключили первый партнерский договор - в те времена в России у адвокатов ничего подобного не практиковалось. И мы уже тогда написали, что в том виде, в котором существует коллегия, она не позволяет решить некоторые принципиальные вопросы: вопросы собственности, найма адвоката на работу, распределения прибыли. Эти вопросы можно урегулировать только партнерским договором. Ведь у нас в стране всегда было так: проработав десятилетия в коллегии адвокатов, человек уходит на пенсию практически ни с чем, не имея возможности извлечь какую-либо экономическую выгоду из своей многолетней и многотрудной работы. Конечно, адвокатское образование - не акционерное общество, где один раз вложил денежные средства и будешь всю жизнь получать прибыль. Но все-таки, проработав в адвокатуре 20 и более лет, человек вправе считать, что благодаря достигнутым его трудом экономическим результатам он должен приобрести некие права.
Баренбойм П.Д. Не знаю, как там с Газпромом, но легко принимаю Ваш вызов, равно как вызов любой другой известной адвокатской или юридической фирмы, обслуживающей бизнес-клиентов. В последние 20 лет я живу на том, что предпочтения обычно делаются в мою сторону. И это не значит, что я работаю один. Временные адвокатские коллективы очень хорошо воспринимаются бизнесом. Если клиент и вдается в детали организации адвокатского труда, то он понимает, что адвокатской фирме - будем говорить обобщенно - необходимо кормить своих людей, поэтому у клиента накладных расходов может оказаться значительно больше, и что фирма, заключив с ним договор, скорее всего, не станет привлекать специалистов со стороны, а будет использовать на полную катушку своих адвокатов, и совершенно необязательно, что это лучшие специалисты. Поэтому исходя из своего двадцатилетнего опыта работы с крупнейшими российскими компаниями я такой вызов принял бы довольно уверенно. Разумеется, если это будет честно и без всяких откатов, о которых я никогда ни с кем не договариваюсь, тогда как фирмы, по слухам, часто это делают.

Мы живем в начале XXI века и пытаемся угадать направления развития профессии в этом столетии, хотя и на ближайшие пять - семь лет вряд ли сможем категорически что-то утверждать. Мы гадаем, и утешает лишь то, что гадаем квалифицированно.

Я бы вернулся к Вашему тезису об американском пути. Даже не буду ссылаться на то, что знаю реалии американской адвокатуры не понаслышке. Не хочу на этом спекулировать, но скажу, что корпоративная адвокатура США покруче любой другой в мире как раз в сфере обслуживания бизнеса. Казалось бы, чистая коммерция с присущей ей жесткостью и отсутствием сантиментов. Так вот, именно Американская ассоциация юристов (American Bar Association) с начала нового века развернула движение за активизацию участия адвокатов в борьбе за верховенство права (в российской Конституции этому понятию соответствует термин "правовое государство"). Одно из направлений этого движения, т.е. одна из задач американских адвокатских образований, названо так: "О возрождении идеализма в адвокатской профессии". Бизнес-адвокатура США активно поддерживает это движение. Я не думаю, что речь идет о пиаре, рассчитанном на публику. Кстати, в этом не было бы ничего зазорного, ведь стремление выгодно позиционировать себя перед лицом общества и государства, придать себе больше веса и значения - нормально и характерно для любого профессионального сообщества, и адвокаты здесь не должны быть исключением. Но упомянутое движение обращено в первую очередь не к публике, а к адвокатскому сообществу: разработана и проводится интенсивная программа действий, дискуссий и проч. Поэтому стоит ли выбрасывать идеализм за пределы нашего разговора о будущем российской адвокатуры? Самая продвинутая адвокатура мира борется за ренессанс морально-идеалистического подхода к профессии в XXI веке, а у нас зовут двигаться в противоположном направлении.


следующая страница >>