microbik.ru
1 2 3
Е.Ю. Тихонравов

Понятие фикций и необходимость их использования

при вынесении судебных постановлений



Толковые словари русского языка определяют термин «фикция» как нечто несуществующее, вымышленное, выдаваемое с определенной целью за действительное1. Данное понятие находит свое применение и в юридической науке, правда, с некоторыми дополнениями и уточнениями. Так, например, В.В. Лазарев и С.В. Липень, понимая под фикцией разновидность юридических фактов, определяют её как «несуществующее явление или событие, признанное в установленных юридических процедурах существующим»2. При этом они указывают, что «юридические фикции вносят четкость в правовое регулирование общественных отношений, именно поэтому они необходимы»3.

Н.И. Матузов рассматривает фикции как «особый прием, который заключается в том, что действительность подводится под некую формулу, ей не соответствующую, или даже вообще ничего общего с ней не имеющую, чтобы затем из этой формулы сделать определенные выводы»4. Юридические фикции «дополняют собой классические правовые нормы и служат важным подспорьем в регулировании сложных взаимоотношений между людьми … помогают выходить из наиболее затруднительных ситуаций и коллизий»5.

По мнению С.С. Алексеева, «к своего рода связкам в нормативном материале, обеспечивающим оптимальное функционирование правовой системы, могут быть отнесены презумпции, юридические фикции»6. Последние используются «в некоторых областях права главным образом для обеспечения формальной определенности права»7.

А.В. Мелехин рассуждает о юридической фикции как о «заведомо ложном, неистинном утверждении, которому законодатель придает значимость юридического факта»8. Фикция есть «несуществующее положение, признанное законодательством существующим, а значит, и общеобязательным»9. Она позволяет «внести в регулирование общественных отношений необходимую четкость, конкретность и определенность»10.

Л.А. Морозова видит в фикции одну из технико-правовых категорий. «Юридические фикции – это несуществующее положение, однако признаваемое законодательством в качестве существующего и ставшее в силу этого признания общеобязательным»11. В качестве приема юридической техники фикции в праве «представляют собой конструирование условной реальности, которая охраняется законом, закреплена в нормативном правовом акте и является обязательным предписанием. Юридические фикции позволяют установить определенность в правовых отношениях, так как с этими фактами связываются возникновение и прекращение правоотношений»12.

В.М. Шафиров относит правовую фикцию к нормативно-регулятивным средствам. Причем, чтобы стать юридической, фикция должна быть закреплена в официальных источниках права13. По его мнению, «правовые фикции, оказывая управомочивающее регулятивное воздействие на субъектов, вносят в правовое регулирование общественных отношений необходимый динамизм и определенность; ограничивают возможность произвольных, необоснованных решений; способствуют реализации и охране прав граждан, обеспечивают простоту и экономию в правовом регулировании»14.

Таким образом, российские ученые придерживаются различных подходов к определению юридических фикций. Однако они, как правило, сходятся в понимании её цели: придать правовому регулированию четкость и определенность.

Также отечественные исследователи используют близкие подходы при классификации юридических фикций. Они делят их по определенным основаниям. В зависимости от отраслевой принадлежности различаются фикции, применяемые в рамках конституционного, гражданского, уголовного права, гражданского процесса и т.д.15. По так называемому «характеру» выделяются фикции в сфере материального и процессуального права16. В соответствии с источником закрепления распознаются фикции, содержащиеся в конституции, законах, подзаконных актах, международно-правовых актах17. В зависимости от способа выражения различаются фикции, которые сформулированы в виде суждений (отрицательных или утвердительных), а также в виде неопровержимых предположений18.

В зависимости от способа фингирования (последний термин, по-видимому, представляет опечатку – имелось в виду фиксирование – Е.Т.) И.В. Филимонова выделяет приписывающие и отрицающие фикции. В первой разновидности чему-либо приписывается несуществующая характеристика (например, свойства недвижимости – воздушному судну), а во второй предмет (явление, процесс) лишается характеристики, которой он на самом деле обладает (например, доказательство – своей юридической силы)19. Кроме того, в соответствии с особенностью формулировки правовой фикции указанный правовед (вместе с Е.Ю. Марохиным) распознаёт открытые и латентные фикции. Первые из них видны «невооруженным глазом», тогда как последние обнаруживаются путем анализа общих принципов отрасли и систематического толкования правовых норм20.

Правовые фикции давно являются предметом рассмотрения юридической науки. В частности, они анализировались еще в древнеримской юриспруденции, ибо широко применялись римскими преторами21.

Классической зарубежной работой XX века, посвященной исследованию фикций, является сочинение профессора Гарвардского университета Л. Фуллера «Юридические фикции»22, где он детально изучил их место и роль в праве. По его словам, фикция есть утверждение, которое, во-первых, провозглашается с полным или частичным осознанием его ложности; и, во-вторых, несет в себе полезность. Если одна из двух частей указанного определения игнорируется, то соответствующее утверждение перестает быть фикцией23.

Л. Фуллер проводил классификацию функций по нескольким критериям. Например, он выделял утвердительные и предположительные фикции24. Последние были характерны для римского права и формулировались как связки предположения и следовавшего из него вывода («если бы ..., то»). Первые же, которые часто использовались в Англии, выражались в констатации несоответствующего действительности положения посредством его простого утверждения. Скажем, как отмечал Д. Грей, «в Риме фикция того, что иностранец должен рассматриваться в качестве гражданина, применялась так. Прямо не утверждалось, что он был гражданином, однако приказ претора судье выражался в следующей форме: «Следует принять то решение, которое должно быть вынесено при предположении, что Аулус - римский гражданин». В Англии же истец утверждал факт, которого не было, и суды не позволяли ответчику оспорить это суждение»25.

Кроме того, Л. Фуллер различал «живые» и «мертвые» фикции26. Живая фикция, то есть ложное утверждение, становится мертвой, когда «в смысле слов или фраз, ее выражающих, имеет место компенсаторное изменение, которое устраняет разрыв, ранее существовавший между фикцией и реальностью»27.

Представляется, что приведенное разделение фикций на живые и мертвые противоречит следующему требованию, предъявляемому к любой научной классификации. В ней определенная часть содержания рода всегда должна присутствовать в каждой более мелкой классификационной единице, то есть виде. В упомянутой же классификации Л. Фуллера весь род охватывается ее первым видом. Следовательно, суждение этого правоведа о том, что «имеются живые и мертвые фикции»28, ошибочно. Существуют лишь живые фикции. Впрочем, его дальнейшие рассуждения подтверждают такое заключение29. Об этом свидетельствует приводимый Л. Фуллером пример развития живой фикции в мертвую. Он взят из древнеримского права. Как известно, здесь комиции первоначально имели полномочие только санкционировать изменения в законодательстве, предложенные царем. Иными словами, законодательная функция народного собрания сначала была лишь негативной и заключалась в праве вето. Однако постепенно комиции приобрели полномочия выступать с законодательной инициативой и приказывать произвести модификацию права.

После такой перемены со временем произошло изменение в юридическом языке. Эволюция, которая вела от права вето «в комициях к их праву приказывать, отражается в параллельном развитии смысла слова «jubere» (в формуле velitis jubeatis quirites), который равно претерпел трансформацию от “принятия” к “приказыванию”»30.

Утверждение, что комиции просто санкционировали предлагаемые им изменения законодательства, первоначально было верным. Оно стало фикцией после приобретения народным собранием ранее отсутствовавших прав и было таковым до тех пор, пока смысл слова jubere оставался первоначальным. Когда же упомянутый термин стал обозначать и новые полномочия, фикция прекратила свое существование31.

Л. Фуллер делил предмет своего рассмотрения на виды и еще по одному основанию. В зависимости от того, имеют ли фикции цель внести изменение в право или нет, этот мыслитель классифицировал их на исторические или созидательные, направленные на такую модификацию, и неисторические32. Последние же он разделял на аббревиатурные, с одной стороны, и милосердные, или извинительные, - с другой33.

Что касается первой упомянутой группы неисторических фикций, то их суть еще до Л. Фуллера прекрасно выразил судья Холмс в следующем изречении. «Корабль не является лицом. Он не может совершить правонарушение или заключить договор. Сказать, что корабль совершил деликт – это просто лаконичная форма утверждения, что вы решили рассматривать судно как будто бы оно совершило правонарушение по той причине, что некоторый человек совершил деликт в действительности … Противоположное понимание означало бы, что вы реально верите в фикцию, что корабль есть независимая личность как факт, выражаемый правом»34.

В данном случае субъект правонарушения описывается посредством фикции «судно» в высшей степени коротко, в то время как его адекватное действительности описание потребовало бы многословия. В этом проявляется роль аббревиатурной фикции в правовом регулировании. Как писал Л. Фуллер, она полезна, когда способна дать краткое и яркое описание сложного предмета. И, разумеется, «такой фикции можно избежать, если имеется желание «заплатить цену более длинного и неуклюжего описания» того же предмета35.

Использование в юриспруденции «милосердных» или «извинительных» фикций объясняется другой причиной. Как полагал Л. Фуллер, «применение права было бы более приятной задачей, если бы юридические последствия, приписываемые действиям сторон»36, они всегда предвидели. Такое невозможное для людей предвосхищение реальности формулируется во всех фикциях рассматриваемой группы.

В частности, речь идет об утверждении, что каждый человек знает право. Здесь, с точки зрения Л. Фуллера, формулируется извинение «за присущую праву нужду приписывать действиям сторон правовые последствия, которые они не в состоянии предвидеть»37. И само утверждение, выступающее в качестве фикции, для участников правового регулирования более приятно, чем прикрываемая им истина. Она заключается в следующем: незнание права не является оправданием.

К рассматриваемому виду фикций Л. Фуллер отнес утверждение, что «король не может нарушить право»38. Однако едва ли приведенное суждение не соответствует действительности при предположении, что король понимается в качестве суверена, из которого Л. Фуллер, бесспорно, исходил. Как известно, безответственность суверена есть обязательная предпосылка нормального функционирования любой правовой системы. Эту закономерность в свое время сформулировал еще И. Кант. Согласно его взглядам, «право наказания» есть «право повелителя причинить страдание подчиненному за совершенное им преступление. Глава государства, следовательно, не может быть наказан, можно лишь уйти из-под его власти»39. Более того, по словам И. Канта, «сам суверен, рассматриваемый как источник законов, не может поступать не по праву»40. Вот почему попытка Л. Фуллера отнести анализируемое положение к фикциям едва ли верна.

Однако таких сомнений не может быть относительно первого вида анализируемой классификации, имеющего цель породить изменения в праве. Речь идет об исторических или созидательных фикциях, классическое определение которых было дано еще Г.С. Мэном. По мнению последнего, они представляют собой «любое предположение, которое скрывает или стремится скрыть факт того, что норма изменилась, её словесная форма осталась прежней, её действие было модифицировано»41.

После Г. С. Мэна исторические фикции как форма правообразования неоднократно подвергались анализу в юридической литературе. Например, в 1917 г. Д. Смит отмечал, что к фикциям этого вида «часто прибегают в судебной практике в попытке скрыть факт изменения права в руках судей»42. При этом нередко утверждается, что такая техника применяется не только в англо-американской, но и в континентальной правовой семье43. Неслучайно поэтому и Л. Фуллер в упомянутой работе подверг тщательному анализу исторические или созидательные фикции в деятельности судов как форму создания новых юридических норм44.

Тем не менее большинство российских правоведов выражают скептическое отношение к правообразовательной деятельности судов45. Однако есть и те, которые положительно высказываются по поводу данного феномена46. Понять их теоретические позиции возможно, если обратиться к изложенным в юридической литературе концепциям так называемых идеалов правовой безопасности и гибкости47. Последние, согласно взглядам сформулировавших их теоретиков, должны реализовываться в праве отдельных государств.

Суть указанных идеалов в формулировке Г. Кельзена сводится к тому, что применительно к отношению между законодательным органом и судами разграничиваются два технически различных типа правовой системы. В рамках первого, который является составной частью идеала правового государства, создание общих правовых норм полностью централизованj, то есть осуществляется лишь законодательным органом, а суды ограничиваются только их применением в конкретных делах. Так как законодательный процесс, чтобы нормально функционировать, должен преодолеть много трудностей, особенно в парламентской демократии, что бы приспособить право в системе такого типа к изменяющимся обстоятельствам. Эта система имеет недостаток – отсутствие гибкости. Однако она имеет достоинство: судебные решения являются предвидимыми и вычисляемыми их адресатами, то есть соблюдается принцип правовой безопасности48.

Прямо противоположен этому типу правовой системы другой тип - в его пределах никакого законодательного органа не существует вообще. Здесь судьи и административные органы решают индивидуальные дела в соответствии с их свободным усмотрением. Оправданием всякой правовой системы этого типа является предположение, что ни одно дело не бывает полностью подобным любому другому. Отсюда применение общих норм, предопределяющих судебное решение или административный декрет и таким образом не дающих соответствующим органам учитывать специфические особенности индивидуальных дел, может вести к нежелательным результатам. Чтобы их исключить, в этом типе правовых систем как бы устраняется законодательный орган. Вот почему они носят название свободной юрисдикции. Из-за предполагаемой радикальной децентрализации правотворчества она выделяется огромной гибкостью, но не имеет никакой правовой безопасности. Ибо при таком правовом порядке подчиненные ему индивиды не могут предвидеть решения конкретных судебных и административных дел, в которых они могут участвовать

следующая страница >>