microbik.ru
1
Правовая природа цифрового товара

Горшкова Людмила Вячеславовна

Юрист фирмы "Ровер Компьютерс"

Аспирантка МГЮА
Электронная коммерция, определяемая в рабочей группе ВТО как производство, дистрибуция, продажа или доставка товаров и услуг электронным способом1, охватывает все виды и формы коммерческих сделок, полностью или частично происходящие в компьютерной сети, в частности, сети Интернет. Так, например, поиск, заказ товаров и услуг может осуществляться через Интернет, тогда как их оплата и/или доставка может происходить как электронным, так и традиционным способом2.

В литературе услуги и товары, в отношении которых коммерческие операции, например поиск, заказ и доставка, осуществляются исключительно электронным способом в компьютерной сети, получили название «цифровые товары и услуги» или «товары и услуги в цифровом формате». Диапазон услуг, оказываемых через сеть Интернет, представлен достаточно широко. Наиболее распространенными среди них являются образовательные, информационные, рекламные, консультационные, бухгалтерские, юридические, научно-технические услуги. Помимо оказания и получения услуг в сети, современные технологии предоставляют возможность приобретения «цифровых товаров» - музыкальных, литературных, художественных произведений, программного обеспечения, которые могут быть загружены непосредственно с сайта продавца в сети Интернет, без доставки какого-либо материального носителя информации. Таким образом, специфика данных товаров и услуг заключена в том, что они не имеют материального выражения, поскольку представляют собой электронные данные в цифровом формате.

До сих пор не выработано решение, к какой категории следует относить цифровые товары: «товар», «услуга» или же для данного явления необходимо предусмотреть иную специальную категорию. Между тем правильная классификация данного явления имеет первостепенное значение в связи с отличающимися торговыми, налоговыми, таможенными режимами, действующими в отношении товаров, услуг3. Кроме того, отнесение цифрового товара к той или иной категории определяет круг нормативных актов, регулирующих данное явление. Так, например, квалификация цифрового товара имеет практическое значение для определения компетенции Генерального Соглашения по Торговле Услугами (ГАТС) или Генерального соглашения по Тарифам и Торговле (ГАТТ) – основных документов ВТО по торговле товарами и услугами. Разграничение компетенции данных соглашений представляет существенное значение, поскольку, несмотря на внешнюю схожесть ГАТС и ГАТТ, они не являются идентичными.

В отношении цифровых услуг все более или менее ясно - их можно отнести к категории услуг, оказываемых традиционным способом. Что касается цифрового товара, с его квалификацией и классификацией возникают определенные сложности, поскольку отсутствие материального выражения придает ему схожие характеристики с услугой.

В международном праве цифровые товары до сих пор не имеют определенного статуса. Как правило, отнесение цифровых товаров к той или иной категории диктуется экономическими соображениями. Так США в рамках ВТО внесли предложение относить его к категории «товар», ссылаясь на то, что этот подход открывает дорогу к комплексным переговорам о либерализации электронной коммерции. Под либерализацией в данном случае имеется в виду сложившаяся практика необложения таможенными пошлинами товаров и услуг, поставляемых Интернетом и через другие электронные каналы.

Страны Евросоюза придерживаются противоположной точки зрения, рассматривая торговлю цифровыми товарами как объект регулирования со стороны Генерального соглашения по торговле услугами (ГАТС)4. Данная позиция расширяет предмет регулирования нормативных актов, регулирующих услуги, посредством включения в него цифровых товаров, что позволяет странам ЕС распространять на них налоги на добавленную стоимость5.

В РФ на сегодняшний момент законодательные инициативы касаются лишь интернет-услуг, оставляя за скобками «цифровые товары». Так, проект Закона «О правовом регулировании оказания интернет-услуг», передачу и прием данных по каналам Интернет относит к категории «услуга», обнаруживая, таким образом, схожую позицию с Евросоюзом6.

Зарубежными учеными отмечено, что в силу провозглашенного ВТО принципа нейтральности технологий, не целесообразно классифицировать все товары, передаваемые электронным образом только как «товары» или «услуги». Каждая электронная передача данных должна быть охарактеризована в зависимости от конкретных обстоятельств. Здесь следует отметить, что квалифицирующие признаки товаров, содержащихся в различных внутренних и международных нормативных актах, не вполне приемлемы для характеристики цифрового продукта, поскольку традиционно, под товаром понимают движимые, «телесные» вещи, наделенные материальными характеристиками. Понятно, что демаркационная линяя разделяющая цифровые товары и услуги не должна основываться на критерии материального выражения в овеществленной форме, поскольку данная особенность для них не характерна. В этой связи в литературе было выработано немало решений, каким образом можно провести водораздел данных понятий. Комиссией ООН по праву международной торговли в качестве критерия разграничения данных категорий было предложено установить намерение сторон в отношении предмета сделки, являются ли им товары или услуги7. Другие авторы в качестве отличительных признаков цифровых товаров выделили возможность обладания цифровым товаром, способность товара быть предметом торгового оборота, существование независимо от собственника или иного лица владеющего вещью, возможность быть замененным на материальный товар - книга в цифровом формате может быть заменена на книгу в бумажном издании8.

Ввиду того, что ни один из вышеуказанных методов разграничения цифровых товаров и услуг не является четким и ясным, дискуссия о месте и характере цифрового товара до сих пор ведется в рамках различных международных организаций. При этом, квалифицируя данное явление, ученые рассматривают лишь две категории «товар» и «услуга», к которым он может быть отнесен. Данный подход представляет некоторую теоретическую ущербность, поскольку авторы игнорируют специфическую природу цифрового продукта, обусловленную его интеллектуальной составляющей. Цифровая услуга, оказываемая по Интернету, тождественна услуге, оказываемой традиционным способом. В отношении цифрового товара, можно заключить, что, как правило, распространяемые в сети цифровые товары, являются результатами творческого труда – среди которых можно назвать книги, музыку, видео и т.п. Произведения науки, литературы и искусства, как результат творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения, являются объектом авторского права. Авторское право распространяется как на обнародованные произведения, так и на необнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме. Под объективной формой выражения произведения, понимается такая форма, которая позволяет иным лицам (кроме автора) ознакомиться с произведением. Произведение считается выраженным в объективной форме и получает охрану по авторскому праву независимо от того, может ли такая объективная форма выражения произведения восприниматься непосредственно органами чувств (зрение, слух и т.п.) или она воспринимается человеком лишь с помощью каких-либо технических средств. Произведения, публикуемые в Интернет, фиксируются в объективной форме (файлы plain-text, HTML-страницы), в форме изображений (GIF, JPEG, PNG и т.п.) и т.п. и, таким образом, являются предметом охраны авторского права.

В Законе «Об авторском праве и смежных правах» предусмотрено, что авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено, поскольку он относится к категории вещей.

Так, например, в отношении книги, изданной в бумажном переплете, действуют два различных правовых режима – права собственности на материальный объект, в котором это произведение выражено и авторское право на само произведение. Книга может быть издана в бумажном переплете, а также распространяться в виде цифровой записи. Содержание данных товаров идентично и в обоих случаях является объектом интеллектуальной собственности, но в первом случае форма объекта, охраняемого авторским правом, приобретает овеществленную форму, а во втором цифровую. Очевидно, что цифровая форма не является материальной формой выражения произведения. В этой связи возникает вопрос – нужно ли предусматривать для неё иной правовой режим, нежели для материального носителя произведения?

Своим появлением цифровой товар обязан уровню развития наукоемких компьютерных ноу-хау. Его существование невозможно без использования вспомогательных компьютерных программ, которые, как известно, являются охраняемым объектом авторского права, и приравниваются к литературным произведениям. Таким образом, цифровой товар, представляет собой многослойное произведение, поскольку включает в себя, по крайней мере, два охраняемых авторским правом элемента: программу ЭВМ с одной стороны и изображения, музыкальные, литературные произведения с другой.

Данный вывод подкрепляется тем, что для ввода в экономический оборот нематериальных объектов, традиционные правовые инструменты вещной собственности как, например, договор купли-продажи, как правило, неприемлемы. Любое лицо, которое легально приобрело цифровой товар, а именно осуществило его запись на свой компьютер, не может осуществлять, принадлежащие соб­ственнику правомочия по владению, пользованию и распоряжению вещью, по своему усмотрению. В частности, сделать его открытым для доступа других пользователей Интернета, путем размещения товара в сети. Право лица легально приобретшего цифровой товар, не имеет абсолютного характера, а относительное право уже не может быть квалифицировано как собственность. Именно закон об авторском праве позволяет применить сдерживающие механизмы по ограничению воспроизведения, распространения произведения; публичного показа, сообщения произведения для всеобщего сведения путем передачи в эфир и представляет, таким образом, действенный и предсказуемый механизм по регулированию обращения цифрового товара в сети Интернет.

1 The Work Programme on Electronic Commerce. //www.lawthinktank.com/Legal%20Issues%20in%20E-commerce.pdf.

2 Michael Hart and Ramesh Chaitoo. Electronic commerce and the Rules of the World Trade Organization.//Journal of world intellectual property No. 6.1999.

3 David Ruffles. Cross-border electronic commerce and international trade statistics. //Economic Trends. No. 576, 2001.

4 Подобный подход отражен в принятой Директиве Европейского Союза 2002/38/ЕС, которая внесла изменение в Директиву 77/388/ЕЕС и распространила ее действие на услуги, оказываемые электронным способом.

5 David R. Johnson. Law And Borders--The Rise of Law in Cyberspace. //Stanford Law Review. 1996. 34.


6 Петровский С.В. Защита информации.//Конфидент.2001.№ 3.С. 28-32

7 Доклад Рабочей группы по электронной торговле комиссии ООН по праву международной торговли о работе ее тридцать восьмой сессии. //A/CN.9.484 п. 117./http://www.uncitral.org/en-index.htm.

8 Patric Grady and Kathleen Macmillian. The E-Commerce Juggernaut from Seattle and Beyond: the WTO Millenium Round.// Clobal Economics commentaries. No 6.1999.