microbik.ru
1
Промышленный шпионаж - тайный сбор сведений, информации, хищение документов, материалов, образцов, составляющих коммерческую, промышленную, служебную тайну, с целью "свалить" конкурента, завоевать рынок, сэкономить на приобретении "ноу-хау". Промышленный шпионаж – один из видов недобросовестной конкуренции.

Коммерческая тайна и ноу-хау

В статье освещаются основные положения Федерального закона "О коммерческой тайне", характеризуются существенные условия и содержание договора о передаче ноу-хау, разграничиваются категории информации, составляющей коммерческую тайну, и мер обеспечения конфиденциальности данной информации.

Одна из функций гражданского права состоит в установлении режима использования объектов необщедоступной (конфиденциальной) информации, т.е. информации, составляющей коммерческую тайну (ноу-хау). Согласно п. 1 ст. 139 ГК РФ информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Лица, незаконными методами получившие подобную информацию, обязаны возместить причиненные убытки. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору (контракту), и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (далее - Закон о коммерческой тайне) коммерческая тайна - это "конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду".

В статье 139 ГК РФ, определяющей правовой режим конфиденциальной информации в виде коммерческой тайны, не употребляется (в отличие от аналогичной по содержанию ст. 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.) термин "ноу-хау" и прямо не говорится о праве самого обладателя на использование необщедоступных сведений. Это решение законодателя не совсем понятно, так как, во-первых, во всем мире подобные сведения обычно именуются ноу-хау (от английского "know-how" - "знать как", т.е. "знать как что-то сделать"). Во-вторых, исключительное право у обладателя ноу-хау действительно не возникает, но возможность фактического использования им самим такой информации презюмируется, и сейчас она прямо закреплена в ст. 7 Закона о коммерческой тайне. В-третьих, термин "ноу-хау" используется в других федеральных законах, например в п. 2 ст. 3 Закона о коммерческой тайне и в п. 4 ст. 7 Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" в редакции от 20 января 2002 г. Правда, в последнем законе ноу-хау необоснованно включено в состав интеллектуальной собственности. Что касается Закона о коммерческой тайне, то в нем также без достаточных причин термином "ноу-хау" обозначена только "информация, составляющая секреты производства", тогда как к этой категории можно отнести и любую другую, в том числе научно-техническую, технологическую, производственную и финансово-экономическую информацию, если она находится в режиме коммерческой тайны и отвечает всем признакам подобной информации, закрепленным в ст. 139 ГК РФ и в п. 2 ст. 3 Закона о коммерческой тайне.

Функция защиты (охраны) ноу-хау реализуется путем закрепления за разработчиками ноу-хау не исключительного права на ноу-хау, а права на неразглашение их конфиденциальной информации с запретом ее получения третьими лицами незаконными методами под угрозой возмещения убытков или применения иных правовых санкций.

В настоящее время все больше специалистов верно оценивают правовой режим ноу-хау, отграничивая его от правового режима интеллектуальной собственности. Определились и способы защиты интересов обладателей ноу-хау от криминальных вторжений в сферу их конфиденциальной информации. Незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну, преследуется в уголовном порядке. Собирание подобных сведений путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом в целях разглашения либо незаконного использования этих сведений наказывается штрафом до 80 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо лишением свободы на срок до двух лет. Аналогичные, но более строгие меры влечет незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую тайну, без согласия их владельца, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности и причинившее крупный ущерб (ст. 183 УК РФ). Подобные уголовно наказуемые деяния традиционно называют промышленным шпионажем.

По смыслу п. 1 ст. 139 ГК РФ и п. 2 ст. 3 Закона о коммерческой тайне закон пресекает посягательства на имущественные и личные интересы обладателя ноу-хау со стороны третьих лиц при наличии как минимум четырех условий: 1) техническая, финансовая или иная информация представляет реальную или гипотетическую коммерческую ценность; 2) эта информация, в том числе так называемые "секреты производства", не известна третьим лицам, т.е. является конфиденциальной; 3) у третьих лиц нет свободного доступа к этой информации на законном основании; 4) обладатель информации принимает необходимые меры к охране ее конфиденциальности. Иными словами, ноу-хау как правовая категория существует, а законные интересы его обладателя защищаются лишь до тех пор, пока сохраняются все эти условия.

В пункте 2 ст. 139 ГК РФ сказано о "защите" информации, составляющей служебную или коммерческую тайну, способами, предусмотренными ГК РФ и другими законами. Эта формулировка порождает противоречивые взгляды на правовое регулирование отношений, связанных с ноу-хау: говорят об охране ноу-хау, о праве на ноу-хау, об исключительных и неисключительных лицензиях на ноу-хау*(1). Не всегда одинаково трактуется и содержание ноу-хау.

Разработчик имеет только право на неразглашение ноу-хау незаконными методами, т.е. помимо воли разработчика. А это, разумеется, совсем другое, нежели исключительное право на использование результата интеллектуальной деятельности, защищаемое от всех третьих лиц и передаваемое на договорной или иной легальной основе. Поэтому согласно ст. 4 Закона о коммерческой тайне обладатель конфиденциальной информации имеет право не на саму данную информацию, а на отнесение ее к информации, составляющей коммерческую тайну, а также на определение перечня и состава такой информации.

Смысл правового обеспечения имущественных интересов обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, состоит не в создании специальной охраны ноу-хау, а в разработке эффективных правовых средств защиты конфиденциальности информации и недопущения или пресечения посягательств на имущественные интересы фактического обладателя ноу-хау в виде его недозволенного заимствования либо использования в нарушение условий договора о передаче ноу-хау либо иного гражданско-правового договора. Иначе говоря, под правовым обеспечением имущественных интересов обладателя ноу-хау следует понимать комплекс правовых средств, способствующих, во-первых, созданию режима коммерческой тайны и, во-вторых, ограждению имущественной сферы фактического обладателя ноу-хау от третьих лиц, включая контрагента по договору. Первую функцию выполняет Закон о коммерческой тайне, вторую - ГК РФ, УК РФ, Трудовой кодекс РФ и соответствующие подзаконные нормативные правовые акты. В настоящее время в число указанных правовых средств входят уголовно-правовые санкции за промышленный шпионаж; имущественная (гражданско-правовая) ответственность в форме возмещения убытков; санкции, применяемые по законодательству о недобросовестной конкуренции (преимущественно в виде возмещения убытков) и ответственность работников по трудовому законодательству. Одним из эффективных частноправовых средств служит договор о передаче ноу-хау, приводящий в движение весь механизм обязательственно-правовой защиты имущественных интересов обоих участников договора, и прежде всего обладателя ноу-хау. Главной правовой предпосылкой этого договора служит фактическая монополия на ноу-хау его разработчика. По аналогии с авторскими договорами и патентными лицензиями ноу-хау может передаваться по договору на исключительных и неисключительных условиях.

http://student.garant.ru/img/list/air/toggleropened.gif

http://student.garant.ru/img/list/air/icons/lnt_document_active.gif

Национальный стандарт Российской Федерации ГОСТ Р ИСО/МЭК ТО 13335-4-2007 "Информационная технология. Методы и средства обеспечения безопасности. Часть 4. Выбор защитных мер" (утв. приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 7 июня 2007 г. N 122-ст)



http://student.garant.ru/img/1pxtr.gif

http://student.garant.ru/img/list/air/icons/lnt_sub.gif

Подпункт 10.1.4 /Пункт 10.1. 10. Выбор защитных мер в соответствии с проблемами безопасности и угрозами/







 Потеря подотчетности

Организация должна рассмотреть возможный ущерб при потере подотчетности пользователей системы или субъектов (например, программного обеспечения), действующих от имени пользователя. В этом пункте должны быть рассмотрены автоматически генерируемые сообщения, которые могут стать причиной возникновения инцидента. Например, потеря подотчетности может привести к следующим последствиям:

- манипулированию системой со стороны пользователей;

- обману;

промышленному шпионажу;

- неконтролируемым действиям;

- ложным обвинениям;

- ответственности перед законом, включая ответственность за нарушение национального законодательства РФ в области защиты данных.

Рассмотрев вышеперечисленные последствия потери подотчетности, организация должна принять решение о том, будет ли общий ущерб от потери подотчетности серьезным, незначительным или не будет никакого ущерба. Принятое решение должно быть задокументировано.

Проблемы конфиденциальности при передаче информации и оказании услуг

При определении направлений исследования важно указать, что сбор и анализ маркетинговой информации не должны нарушать право потенциальных конкурентов на коммерческую тайну и другие виды тайн, охраняемых законом. В противном случае задание заказчика, если оно предусматривает сбор сведений, защищаемых собственником, подпадает под признаки промышленного шпионажа.

Формирование условий конфиденциальности при выполнении НИОКР

иностранные государственные спецслужбы, конкурирующие частные зарубежные и отечественные фирмы постоянно ведут разведывательную деятельность, пытаясь получить ценную конфиденциальную информацию. В зависимости от того, кто является заказчиком НИОКР, ущерб на уровне государства может выражаться в угрозе государственной независимости и военной мощи, на уровне коммерческой организации - в финансовых и иных потерях, которые могут стать причиной банкротства этой компании. Кроме того, использование добытой методами промышленного шпионажа информации о ведущихся и планируемых фундаментальных и прикладных разработках, о сделанных в России открытиях и изобретениях может привести к значительному повышению эффективности создаваемой конкурентами новой техники и снижению ее себестоимости

За последние 10 лет в российской экономике сформировалась новая отрасль -- промышленный шпионаж, которая обслуживает многие виды бизнеса. Бизнес-разведчики активно используют новые технологии, охотясь за ноу-хау отечественных предпринимателей. Эта ситуация заставила российские компании создавать собственные системы защиты секретной информации, с каждым годом выделяя все больше средств на эти цели. Однако, как утверждают специалисты, на сегодняшний день нет 100-процентной защиты от промышленных шпионов.

Информационная поддержка
Сегодня ни один рейдерский захват не осуществляется без предварительной бизнес-разведки. В основном собираются данные о контрагентах фирмы, ее контрактах и партнерах, условиях, которые предлагает компания, участвуя в том или ином тендере. Выяснение юридического статуса компании (сам факт существования и ее легитимность) стоит от $10. Такую услугу ряд компаний ставит на поток и получает прибыль за счет больших объемов. Чуть более подробный отчет (адрес, телефон, банковские реквизиты, руководство, рабочие площадки и т. д.) -- от $100. В среднем такого рода задания, в зависимости от набора позиций, оцениваются от $300 до $1 тыс.
История вопроса
Любопытно, что львиную долю информации бизнес-разведчикам дают анализ открытых источников и сотрудники изучаемого предприятия. Собственно, шпионские операции проводятся лишь в крайних случаях. Так, до 90% информации бизнес-разведчики получают из открытых источников -- газет, старых справочников (телефонные, ведомственные, отраслевые и прочие), различных баз данных и т. д. Для обывателя "Желтые страницы" 10-летней давности не будут иметь никакой ценности. Однако специалист сумеет получить из него немало полезной информации. К примеру, фирма, подающая о себе информацию в телефонную книгу в течение многих лет, позволяет отследить свои адреса, что уже становится информацией к размышлению.
В 2002 году в одну из петербургских компаний, занимающихся сбором информации, сделали заказ: собрать данные о деловой репутации топ-менеджеров одной из инвестиционных компаний города. Ключевой вопрос этого задания заключался в поиске источников ее финансирования. В ходе сбора данных выяснилось, что один из топ-менеджеров раньше работал в банке, который к 2002 году прекратил свое существование. Структура исчезнувшего банка сохранилась в ведомственном телефонном справочнике, где была указана должность бывшего банковского сотрудника. Этот документ вкупе с собранной информацией пролил свет на то, как деньги из банка были переведены в инвесткомпанию.
Каналы утечки
Около 10-12 лет назад был случай с одним из петербургских чиновников. Он получил в дар редкую и дорогую икону в богатом окладе. Подарок был вывешен напротив его стола. Через некоторое время мужчина обнаружил, что происходящее в его кабинете становится известно посторонним людям. Служба безопасности, проверявшая кабинет, обратила внимание на икону. В деревянной доске, на которой она была написана, злоумышленники выдолбили углубление: в нем были спрятаны микрофон, передатчик и блок питания. Это устройство могло бы еще долго поставлять информацию, если бы не беспокойство чиновника.
Основных технических каналов утечки информации немного. С точки зрения физики их можно разделить на акустический, виброакустический, электромагнитный, проводной и оптический. К примеру, если говорить о первом, то нередки случаи, когда переговоры в совещательной комнате слышны в соседнем помещении. Или народ, собирающийся в курилке, слышит разговоры в директорском кабинете. Такие утечки информации можно ликвидировать, установив генераторы шума (они могут быть размещены, например, в системах вентиляции, в двойных дверных коробках и прочих замкнутых объемах). Виброакустический канал связан с распространением колебаний звука по инженерным и строительным конструкциям: водопроводные трубы, батареи центрального отопления и сами стены могут передавать информацию.
Еще один метод, который часто используют киношпионы: зондирование оконного стекла направленным лазерным лучом. В реальности такая аппаратура стоит очень дорого, поэтому ценность добываемой информации должна оправдывать затраты на приобретение соответствующей техники. Вторая сложность использования таких устройств заключается в том, что аппаратуру следует расположить так, чтобы лазерный луч, сканирующий оконное стекло, попадал в объектив приемного устройства. Отклонение от заданных параметров на 1 градус с расстояния в 100 м приведет к тому, что луч промахнется мимо объектива на 3-4 м. Все средства связи, использующие электромагнитное излучение, могут быть сами источником утечки информации. Конфиденциальные вопросы по тем же мобильникам лучше не обсуждать. Впрочем, по проводной связи этого тем более лучше не делать.
Еще один канал -- это люди. Плакат советских времен с лозунгом "Болтун -- находка шпиона" снова становится актуальным. Практически в каждой фирме найдется человек, который имеет "зуб" на компанию в целом, на своих коллег или руководство. Чем выше его ранг, тем более ценным источником информации для конкурентов этот человек становится. Поэтому любой конфликт ослабляет компанию изнутри и служит источником потенциальной угрозы "слива на сторону" важных данных.
Технические средства
В 60-е годы прошлого века достижением шпиона были микрофон и передатчик в бокале с мартини: соломинка была антенной, а передатчик и микрофон спрятаны в оливке. Современные технологии позволили уменьшить размеры этих технических средств.
Однако сколь бы ни были совершенны все технические новинки, но их требуется внедрить в фирму. Способов попадания множество: во время ремонта в стены финансового директора или топ-менеджера, контролирующего вопросы производства, могут запросто вставить микрофон и передатчик. При проведении презентации рекламный агент может "забыть" в офисе подслушивающее устройство. Конкуренты могут подкупить уборщицу, попросив ее оставить в кабинете директора безобидный с виду пакет. Или же купленная вами оргтехника или бытовые приборы будут нашпигованы подслушивающими устройствами. В одной из компаний уборщица, прибиравшая в приемной генерального директора, обратила внимание на работающий телевизор: картинка -- а шла мыльная опера -- не соответствовала звуковой дорожке. Служба безопасности выяснила, что в кабинете директора было установлено подслушивающее устройство. Телевизор ловил сигнал и транслировал его во включенном состоянии.
Защита
Специалисты советуют начинать построение защиты с элементарного -- разграничения допуска сотрудников к секретной информации компании. "Необходимо классифицировать информацию по степени значимости, затем переписать сотрудников, имеющих доступ к ней, и соотнести эти два списка. А потом в должностных инструкциях указать, кто и к какого рода информации имеет допуск", -- рассказывает заместитель генерального директора ЗАО "Лаборатория противодействия промышленному шпионажу" Сергей Гирин. По его мнению, тщательное изучение процессов сбора, хранения, обработки и передачи информации позволяет выявить слабые места и закрыть их. Когда этих мер недостаточно, следует либо обращаться к профессионалам, либо создавать собственную службу безопасности (СБ).
Цена вопроса
Аналитики признают, что бизнес-разведка в нашей стране стала самостоятельной отраслью экономики. Однако никто открыто не заявит, что занимается промышленным шпионажем, поэтому весь бизнес лежит "в тени". Какие бы цифры ни назывались, они будут недостоверными: нет прозрачности, нет возможности их проверить. Как показывает мировая практика, западные компании тратят на защиту своей информации 15-20% чистой прибыли. Большая часть этих средств приходится на физическую охрану, системы контроля и доступа и т. д. Российские бизнесмены тратят меньше своих западных коллег -- примерно 5% от чистой прибыли. Учитывая, что периодически рейдеры пытаются захватить то или иное предприятие, компаниям, скорее всего, придется увеличивать свои расходы. К примеру, мероприятия по предотвращению утечки информации на таком предприятии, как ЗАО "Кондитерская фабрика имени Крупской", которое было объектом рейдерской атаки в 2005-2006 годах, обойдутся примерно в $30 тыс.
Дмитрий Маракулин

Адвокат коллегии адвокатов "Де Лата" Евгения Бурмасова.
Согласно Конституции РФ, гражданам разрешено собирать информацию, то есть сведения о лицах, предметах, фактах, событиях и явлениях. Исключение составляют специально оговоренные случаи. Законодатель предусмотрел уголовную ответственность за незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну. Поэтому, пока человек не заходит на запретную территорию, он не нарушает закон. Однако может возникнуть щекотливый момент: пользуясь открытыми источниками, вы откроете государственную тайну. Подобный прецедент был в США. Там в 1979 году в журнале "Прогрессив" была опубликована статья активиста антивоенного движения Говарда Морланда "Секрет водородной бомбы. Как мы его узнали и почему рассказываем". Автор собрал разрозненную информацию из журналов и правительственных отчетов, которую впоследствии проанализировал по методике, предложенной университетским учебником физики. Таким образом, при накоплении критической массы информации человек вполне может добыть ноу-хау или раскрыть коммерческую тайну.
Любопытно, что до сих пор наши законодатели не дали определения термину "промышленный шпионаж". И хотя само явление существует, в Уголовном кодексе нет статьи, предусматривающей наказание за него.