microbik.ru
  1 2 3
Tamanaha B. On the Rule of Law: History, Politics, Theory. Cambridge, 2004.

2 Статья 1 Конституции объявляет Россию правовым государством, хотя ни Основной закон, ни другие законодательные акты или акты правоприменительной практики (таких инстанций, как Конституционный Суд РФ) не раскрывают содержание этого понятия. Причем в ст. 1 использована декларативно-описательная конструкция: правовое государство не ставится как цель государственно-правового развития, а констатируется как достигнутый факт. Хотя, разумеется, такая конструкция сама по себе не является доказательством правового состояния российского государства (так же как прилагательное «демократическая» в названии КНДР не свидетельствует о демократическом политическом режиме Северной Кореи).

3 Ср.: Правовое государство в России: замысел и реальность. М., 1995. Из наиболее интересных исследований по данной проблематике см.: Гаджиев К.С. Политическая наука. М., 1994; Лукашева Е.А. Права человека и правовое государство // Общая теория прав человека. М., 1996; Мамут Л.С. Народ в правовом государстве. М., 1999; Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999.

4 В условиях безраздельного господства этатистского позитивизма à la Vychinski концепция социалистической законности была призвана заменить собой западную правовую доктрину правового государства, которая служит не только и не столько инструментальной правовой ценностью, но и более широким философским критерием для оценки эффективности социального устройства и целей его развития (см. об этом: Synpowich C. Utopia and the Rule of Law // Dyzenhaus D. (ed.) Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order. London, 1999). О проблемах связи юридической теории и практики в России см.: Ромашов Р.А. Теоретико-правовая наука и юридическая практика: проблемы соотношения и взаимодействия. СПб., 2004.

5 Данный рационалистический идеал уже не совместим с современными представлениями о государственной власти как об институционализированном аппарате управления, функционально выделенном из общества (см. об этом: Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002). Как указывал еще П.И. Новгородцев в начале 20 века, теория народного суверенитета в современной практике означает лишь формулу легитимации власти, но никак не научную основу для понимания сущности власти (см.: Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. СПб., 2000. С. 56).

6 Хотя в российском частном праве существует ряд законоположений (ст. 2 ГК РФ), которые позволяют участникам правового общения решать неурегулированные законом вопросы в рамках договоров, соглашений, односторонних актов, на практике такие возможности существенно ограничены доминирующим в правовой жизни этатистским правопониманием. Часто можно сталкиваться с ситуациями, когда провозглашаемые в отдельных частноправовых отраслях принципы, такие, как принципа свободы договора, нивелируются за счет императивного регулирования смежных вопросов в иных отраслях (таможенное, налоговое право, валютный контроль и т.п.). Ср., напр.: Белов А.П. Государство и частное предпринимательство // Право и экономика. 1998. № 2.

7 Так, по уровню развития правового государства, согласно рейтингу Всемирного банка, Россия находится на уровне африканских государств (см.: Kaufmann D., Kraay A., Mastruzzi M. Aggregate and Individual Governance Indicators 1996–2008 // World Bank. Policy Research Working Paper № 4978. June, 2009. P. 91-94; эл. версия: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1424591). Данный уровень рассчитывается по специальным балловым критериям и позволяет установить ту меру, «в которой лица доверяют социальным правилам и подчиняются им, в частности – качество исполнения договоров, работы полиции и судов, равно как и вероятность преступности и насилия» (Ibid. Р. 4). И хотя данные критерии еще не имеют четко определенных социологических показателей, но их использование представляется важным индикатором правового состояния государства и общества.

8 Cм.: Кареев Н.И. Происхождение современного народно-правового государства. Исторический очерк конституционных учреждений и учений до середины XIX века. М., 1908; Козлихин И.Ю. Идеал правового государства: История и современность. СПб., 1993; Böckenförde E.-W. The Origin and Development of the Concept of the Rechtsstaat // Böckenförde E.-W. State, Society and Liberty. New York, 1991; Caenegem R. C., van. The Rechtsstaat in Historical Perspective // Caenegem R. C., van. Legal History: A European Perspective. London, 1991.

9 Mohl R. Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaat. Tübingen, 1844. S. 8.

10 При этом делая акцент не на процессуальной стороне (наличие общезначимых и общеобязательных законов), а на сущностном аспекте – разумность, справедливость объединяющих людей законов. См.: Ишбердина Г.Н. Кант о правовом государстве // Правовое государство. 2008. № 1.

11 Характерна в этом отношении критика Ганса Кельзена, который считал понятие «правовое государство» плеоназмом, поскольку любое государство является правовым в силу того, что его деятельность строится и осуществляется именно через правовые нормы (Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wien, 1961. S. 314).

12 Ср.: Jouanjan O. (ed.) Figures de l’Etat de droit. Le Rechtsstaat dans l’histoire intellectuelle et constitutionnelle de l’Allemagne. Strasbourg, 2001. О роли правовой концепции Радбруха в становлении новой немецкой конституционно-правовой доктрины с ее акцентом на содержательной стороне права (безусловная защита естественных прав человека) в ущерб формальным свойствам права (запрета обратной силы закона и т.п.) см.: Alexy R. A Defense of Radbruch’s Formula // Dyzenhaus D. (ed.) Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order. P. 15ff.

13 Pech L. Rule of Law in France // Peerenboom R. P. (ed.) Theories and Implementation of Rule of Law in Twelve Asian Countries, France and United States. London, 2004; Viala A. La notion d’Etat de droit: L’histoire d’un défi à la science juridique // Revue européenne de droit public. No 13. 2001.

14 Duguit L. Manuel de droit constitutionnel. Théorie générale de l’Etat – Organisation politique. Paris, 1907.

15 Carré de Malberg R., de. Contribution à la théorie générale de l’Etat. Paris, 1922.

16 См.: Redor M.-J. De l’Etat légal à l’Etat de droit. L’évolution des conceptions de la doctrine publiciste française 1879–1914. Paris, 1992. Противоречие между принципами демократизма и либерализма очень наглядно продемонстрировал в своих многочисленных работах известный американский правовед Брайан Таманайя, указавший на роль концепции правового государства как средства против демократических реформ, конституционного противовеса господству большинства, ограничения государственного суверенитета в пользу международных и транснациональных институтов (см., напр.: Tamanaha B. The Dark Side of the Relationship Between the Rule of Law and Liberalism / http://ssrn.com/abstract= 1087023).

17 Dicey A.V. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. Oxford, 1885. P. 120 (Цит. по: Хайек Ф.А. Дорога к рабству. М., 1992. С. 31). Это определение отражает сущностные аспекты, которые стали базовыми для последующего развития концепции Rule of Law в англосаксонской правовой доктрине: 1) наличие обязательных для всех правовых норм; 2) равная ответственность перед судом и законом; 3) наличие правовых гарантий неприкосновенности личности; 4) наличие общеправовых принципов, сдерживающих произвол властей, включая и законодательный произвол.

18 Хайек Ф.А. Указ. соч. С. 31.

19 См. также: Фуллер Л. Мораль права. М., 2007. Фуллер называет восемь критериев правового государства (Rule of Law): всеобщность, публичность опубликования, запрет обратного действия, ясность, постоянность (непротиворечивость), реалистичность, постоянство, соответствие правоприменительной практике (Там же. Глава 2 «Мораль, делающая возможным право»). Очевидно, что далеко не все эти критерии имеют практическую значимость, поскольку законы нередко оказываются противоречивыми, неясными, непостоянными даже в государствах, обычно причисляемых к правовым. Кроме того, как подчеркнуто Хартом и Разом, применительно к этим критериям речь может идти лишь о функциональных свойствах действующего права, но не о некоей «внутренней морали права», выражающейся в данных свойствах (см.: Hart H.L.A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. P. 349ff; Raz J. The Rule of Law and its Virtue // Raz J. The Authority of Law. New York, 1979. P. 225ff.). См. развернутую критику названных фуллеровских критериев в работе Андрея Мармора: Marmor A. The Rule of Law and its Limits // The Age of Pluralism. Oxford, 2007.

20 См.: Hayek F.A. The Constitution of Liberty. Chicago, 1960; Лазарев Б.М. Что такое правовое государство. М., 1990.

21 На что Дж. Раз вполне обоснованно возражал, что власть, в конце концов, осуществляется не законами, а людьми, которые эти законы применяют. И поэтому данная расхожая формула не несет в себе конкретного смысла, будучи тавтологией (см.: Raz J. The Rule of Law and its Virtue // Raz J. The Authority of Law. P. 212-214). Хотя метафоричность данного выражения вполне сознавал и сам Хайек (см.: Хайек Ф.А. Дорога к рабству. С. 35).

22 Показательна в этом отношении позиция Дж. Финниса (Finnis J. Natural Law and Natural Rights. Oxford, 1980. P. 272), который считает, что термин «правовое государство» обозначает «такое состояние дел, при котором правовая система с легальной точки зрения является хорошо оформленной» (legally in good shape).

23 В этом аспекте характерна позиция Андрея Мармора, который отстаивает видение правового государства именно как состояния правовой упорядоченности социальной жизни. См.: Marmor A. The Rule of Law and its Limits. P. 9.

24 Характерно, что в этих двух системах принцип правового государства звучит по-разному. В странах континентального права речь ведется именно о правовом государстве (Rechtsstaat, Etat de droit и т.п.), а в английской правовой доктрине употребляется иной термин – правление или господство права (Rule of Law). На самом деле эти два понятия обозначают две разных грани разбираемого понятия: институциональную и процессуальную.

25 Б. Таманайя считает эти два аспекта последовательными формами раскрытия понятия «правовое государство» соответственно в «предлиберальных» (pre-liberal) и либеральных обществах. Ср.: Tamanaha B. The Rule of Law for Everyone? // Current Legal Problems. 2002. No 55.

26 Дополнение этой двучленной дефиниции другими формальными признаками (нерушимость прав и свобод человека, верховенство конституции, разделение властей, независимость судей, приоритет норм международного права и т.п.) только запутывает ситуацию, поскольку приводит к смешению сходных, но не тождественных понятий (правовое государство, демократическое государство, народный суверенитет и т.п.), и никоим образом не способствует прояснению точного содержания исследуемого понятия.

27 См., напр.: Mattei U. Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World’s Legal System // American Journal of Comparative Law. 1997. No 5, P. 30.

28 См., напр.: Честнов И.Л. Антропологическое измерение прав человека в ситуации постмодерна // Права человека. Вопросы истории и теории. Материалы межвузовской научно-теоретической конференции. 24 апреля 2004 года. СПб., 2004; Поляков А.В. Антрополого-коммуникативное обоснование прав человека // Там же. Честнов И.Л. и др. Социальная антропология права современного общества. СПб., 2006. О применении таких подходов к проблемам теоретического правоведения см. также: Гревцов Ю.А., Козлихин И.Ю. Энциклопедия права. СПб., 2008; Честнов И.Л. Общество и юриспруденция на исходе второго тысячелетия. СПб., 1999.

29 Подобный подход был характерен для таких классиков либерализма, как Дж. Локк, Дж. С. Милль, Ф. Хайек, которые делали акцент на охране частной собственности как базовой задаче правового государства. С этих позиций отвергались любые социальные реформы, которые могли привести к перераспределению социального капитала. Ф. Хайек утверждает, что любая политика, направленная на достижение содержательного идеала распределяющей справедливости, является порочной, поскольку «несовместима с принципом свободы выбора человеком своего жизненного поприща» (Хайек Ф.А. Указ. соч. С. 51). Возражая против конструирования Фридрихом Хайеком правового государства как воплощения ценности индивидуальной свободы, Джозеф Раз предполагает, что основным принципом, лежащим в основе данного понятия, является минимизация издержек, связанных с правовым регулированием: «…правовое государство является негативной ценностью, обозначающей такую структуру, которая позволяет избежать зло, связанное с применением права» (Raz J. The Rule of Law and its Virtue // Raz J. The Authority of Law. P. 224). «Негативность» правового государства выражается в том, что единственное благо правовое государство приносит через устранение зла, проистекающего от применения права (Ibid.), – идея, которую вполне можно сопоставить с известным пониманием В.С. Соловьевым права как минимума добра. См. также: Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. С. 42.

30 См. анализ данных формальных свойств права и их относительной ценности применительно к разным юридическим казусам в работе Фредерика Шауэра: Schauer F. Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life. Oxford, 1991.

31 Естественно-правовая доктрина исходит из аналогичного тезиса, дополняя его утверждением о том, что государственные лица не вольны произвольно менять закон в связи из-за наличия незыблемых «естественных» границ в виде прав человека и иных правовых ценностей.

32 Как критически отмечает американский исследователь Уордрон, в рамках такого подхода предполагается, что государство может делать все что угодно, но так, чтобы граждане могли предугадывать его действия, и чтобы само государство не отказывалось от следования установленным процедурам изменения правил игры через изменение законодательных норм (Wardron J. The Concept and the Rule of Law // Georgia Law Review. 2009. No 1. P. 6). По мнению Уордрона, истинным критерием правового государства является не буквальное и последовательное применение законов, а их применение с «разумной заботой о справедливости» (Ibid. P. 10).

33 В этой связи интересно отметить, что Дайси, один из основоположников концепции правового государства, утверждал, что правовое государство является институтом, возможным только в английской правовой системе, и что для Франции и других континентальных государств этот институт неприменим. Данный аспект подчеркивали и многие последующие мыслители (см.: Fletcher G. Basic Concepts of Legal Thought. Oxford, 1996. P. 11), указывая, в частности, на коренное различие в понимании права и его функций в англосаксонской и континентальной правовой традициях. См. также: Heuschling L. Etat de droit, Rechtsstaat, Rule of Law. Paris, 2002; Grote R. Rule of Law, Etat de droit and Rechtsstaat – the Origins of the Different National Traditions and the Prospects for their Convergence in the Light of Recent Constitutional Developments // Starck C. (ed.) Constitutionalism, Universalism and Democracy – A Comparative Analysis. Baden-Baden, 1999.

34 Что, разумеется, не исключает возможности проведения исследований в данном направлении, например, разработки Рональда Дворкина и его школы.

35 См. критический анализ политических процессов в работах Р. Унгера: Unger R.M. Knowledge and Politics. New York, 1975. P. 99; Unger R.M. Law in Modern Society. New York, 1977. Вообще, школа критических правовых исследований традиционно подчеркивает ценностную обусловленность, идеологическую связанность и, в конце концов, внутреннюю противоречивость концепции правового государства, поскольку стремление к формальному равенству неизбежно приводит к еще большему фактическому неравенству.

36 Наиболее показательный пример – законодательное оформление конституционного принципа свободы собраний (ст. 31 Конституции РФ), которое полностью выхолащивает содержание этого принципа, вводя, по сути, разрешительную процедуру.


<< предыдущая страница   следующая страница >>